臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第1538號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1538號刑事判決

裁判日期：民國100年12月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1538號上訴人即被告 張珊銘 指定辯護人義務辯護人 蔡陸弟 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
0年度訴字第541號中華民國100年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第7707號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張珊銘明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，利用其持用門號0000000000號行動電話為聯絡工具藉以牟利，而於民國（下同）99年8月24日17時55分許、18時1分許、18時16分許及18時18分許，透過上開行動電話與 何麗芳 密切聯繫，雙方議定何麗芳所欲交付之液晶電視作價折算為新臺幣（下同）3000元，扣除之前何麗芳所欠1000元，向張珊銘購買不詳重量之第一級毒品海洛因，雙方並約定於屏東縣枋山鄉善餘村觀景臺旁進行交易後，張珊銘隨即依約攜帶內置有第一級毒品海洛因8包（毒品驗前淨重合計0.19公克，驗餘淨重合計0.18公克）及與本案無關之其他第二級毒品甲基安非他命之HELLOKITTY鐵盒，於同日18時30分許，前往上開觀景台旁欲完成上開議定交易而交付第一級毒品海洛因予何麗芳時，為警實施通訊監察而查知上情，並派員前往而當場查獲，並扣得張珊銘所有及持用用以與何麗芳聯繫上述海洛因交易之NOKIA行動電話1支（含門號為0000000000號之SIM卡1張）及張珊銘所有為湮滅罪證而丟棄於由不知情 簡光武 搭載何麗芳到達上開觀景台旁之車號00－0000號自用小客車車下之上開HELLOKITTY鐵盒
1個及其內置放之上開毒品，並循線於同日18時52分許，在張珊銘位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處內，扣得張珊銘所有分裝海洛因之塑膠鏟子1支、與本案無關之夾鏈袋63只及其他第二級毒品甲基安非他命。
二、案經高雄縣（現改制為高雄市）政府警察局鳳山分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。證人何麗芳、 吳佳霖 、簡光武、 陳育珊 於偵查中具結所為之陳述，並無顯有不可信之情形，依上開規定，有證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引用之證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（見本院卷第54、55頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適當，依上開說明，均認應有證據能力。
二、訊據上訴人即被告張珊銘否認上開犯行，辯稱：我當時的認知我是要拿甲基安非他命給何麗芳，並沒有證據證明我當時要拿海洛因給何麗芳，所以判我販賣海洛因未遂，我覺得不公平，且亦無證據證明我有利得云云。經查：
㈠、就99年8月24日被告有與何麗芳密切聯繫，雙方議定何麗芳所欲交付之液晶電視（起訴書誤載為電腦液晶螢幕。被告及證人何麗芳或稱係電腦螢幕、或稱係電視，但依警一卷之照片應是三洋牌電視，且依偵一卷第28頁證人簡光武於偵查中陳稱：係幫何麗芳載送電視等語，應認證人何麗芳所欲作價交付者為液晶電視）作價折算為3000元，何麗芳並向被告購買不詳重量之毒品，雙方於前往屏東縣枋山鄉善餘村觀景台旁欲完成上開議定交易而在被告交付毒品予何麗芳前，因警實施通訊監察而查知上情，並派員前往而當場查獲，並扣得被告所持用之門號分別為「0000000000」、「0000000000」號行動電話各一支，及被告為湮滅罪證而丟棄於由不知情之簡光武搭載何麗芳到達上開觀景台旁之車號00－0000號自用小客車車下之上開HELLOKITTY鐵盒及其內置放之海洛因及甲基安非他命毒品，警方並循線於同日18時52分許，在被告位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處內，扣得甲基安非他命1小包（毛重1.32公克）、塑膠鏟子1支及夾鏈袋63只等情，有證人何麗芳於偵查及原審具結後之證述、證人陳育珊、簡光武於警詢之供述及偵查中具結後之證述，被告亦供稱有要交毒品予何麗芳；此外，並有被告持用之0000000000號行動電話與何麗芳向簡光武所借用之0000000000號行動電話（見偵卷第30頁證人簡光武、及證人即承辦員警吳佳霖之證述）之通聯記錄（見偵卷第86頁）、通訊監察譯文（見偵卷第38、39頁）、扣押筆錄、扣押物品目錄表、警方於屏東縣枋山鄉善餘村觀景臺旁及被告住處所拍攝之現場蒐證及扣押物照片16張、通訊監察書等為證，自足信為真實。
㈡、次查證人即買方何麗芳於99年8月24日18時30分許，究係與被告交易何種毒品？依證人何麗芳於檢察官偵查中具結證稱：「（妳在警局說妳要用電腦螢幕當作價錢跟張珊銘買3千元的海洛因？）是。正確。」、「我本來是要用螢幕換5、6千元的毒品，但他一直跟我壓到3千元。」、「（妳怎麼知道張珊銘有在賣毒品？）他之前有來跟我問需不需要海洛因。」、「警察在現場扣到的東西是何人的？）都是張珊銘的，我身上沒有東西。他還把盒子丟掉（到）我的車子下面。」（見偵卷第9、10頁。惟按電視雖作價3千元，但依監聽內容，作為本次買毒之價款應認係2千元，詳後述）、於原審具結證稱：「〈（提示偵卷38-39頁監聽譯文）這通是否妳與被告的通聯？〉是。」、「（妳何時開始向被告買？）只有一次而已……」、「（妳被查獲那次，是否拿螢幕要跟被告換海洛因？）是。」、「〈妳拿給被告看的時候（指何麗芳之電視），被告有無拿出海洛因？）有。」、「（當日被告拿出hellokitty鐵盒時已經打開了？）hellokitty的鐵盒打開了，我沒注意看裡面有什麼，因為剛打開警察就衝出來了，被告就把它丟到車子底下。」、「〈（提示偵卷第39頁監聽譯文）你們在電話中殺價，被告說的『用那個給妳』是什麼意思？〉就是藥啊，海洛因。」等語（見原審卷第41至43頁）。證人即承辦員警吳佳霖於檢察官偵查中具結證稱：本件係因監聽而查獲等情（見偵卷第30頁），是證人何麗芳應無甘冒偽證罪責而為不實證述之必要，由證人何麗芳上開於偵查及原審均具結後之證述，何麗芳與被告所欲交易之毒品，確為第一級毒品海洛因；此由證人何麗芳偵查中及原審並均證稱其只有施用海洛因，沒有施用甲基安非他命等語，益證何麗芳自不可能以其所有電視向被告購買甲基安非他命，足見證人何麗芳是要向被告購買第一級毒品海洛因。又由通訊監察譯文之內容可知，何麗芳與被告於電話中雖就液晶電視達成作價折算3千元之協議，但於98年8月24日
18時1分通話最後（99年度偵字第7707號卷第39頁），被告曾向何麗芳表示「3000塊，扣你那個」，何麗芳則稱「你就扣1000變2000，對嗎」等語，依其文義似指何麗芳之液晶電視雖可以作價3千元及向被告購買海洛因，但尚需扣掉何麗芳之前因某種原因欠被告之1000元，被告並曾於警詢時表示何麗芳之前請其買毒品時沒有先出錢，她之前還欠其1000元幫她買毒品的錢等（惟無足夠積極證據認被告除本案外另與何麗芳有買賣或轉讓海洛因之交易），依罪疑有利被告之原則，是何麗芳當次欲向被告購得之海洛因，應僅為價值2000元、重量不詳之海洛因，此部分亦可加以確定。至於被告雖以監聽通話內容有「用那個給你」一語，顯然在電話中並未指明係海洛因，未達成買賣海洛因之合意云云，惟綜合99年
8月24日18時1分之全部通訊監察譯文，被告與何麗芳最後顯已達成液晶電視作價折算為3000元，扣除之前何麗芳所欠1000元，由何麗芳向被告購買價值2000元、不詳重量之海洛因，被告與何麗芳更於同日18時18分約定地點，雙方並分別攜帶海洛因及液晶電視前往，益見雙方於電話中確曾達成買賣海洛因之協議。
㈢、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第一級毒品海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品海洛因價格甚高，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，被告並係經過與欲購買海洛因之何麗芳討價還價最後達成買賣協議，自不可能係基於無償轉讓之意，從而被告上開出售第一級毒品海洛因予之交易，具有營利之意圖，亦堪認定。另按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖，又按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，無須二者兼備，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者），並不相同。所謂販賣毒品，並不以販入後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就算已經完成，不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為一部分（最高法院88年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號、91年度台上字第1143號判決意旨參照）。再按，販賣毒品行為是否既遂，應視買賣是否完成，如已締結買賣契約而尚未交付標的物，應屬販賣未遂（最高法院96年度台上字第4860號、第3834號判決意旨參照）。意即毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，於販賣者與購毒者就買賣毒品的重要內容有所意思表示時，即可認已經著手實行販賣毒品行為。販賣毒品的犯行以販賣者與購買者雙方就買賣毒品的重要內容有所意思表示而達成契約合致時，即已著手於販賣毒品構成要件行為；而販賣者是否已實際交付毒品，則屬該販賣毒品行為是否既遂的問題（最高法院98年度台上字第2248號判決意旨參照）。本案並無積極證據足認被告購入海洛因時即有欲販賣予何麗芳或其他人之意，故尚無從以被告與何麗芳曾達成買賣海洛因之協議，遽行認定被告之前即係基於意圖販賣營利而購入毒品海洛因，自無從認定被告本案行為已屬販賣第一級毒品既遂，惟被告就毒品海洛因之數量（如上所述被告與何麗芳討論時係基於營利之意圖而為協議，應交付何麗芳之毒品海洛因之純度與重量顯係由被告先行決定）、價格等重要內容與何麗芳已達契約合致之意思表示，且有如上述，何麗芳拿電視向被告購買海洛因時，被告已拿出裝有海洛因之鐵盒子，並已將鐵盒子打開，雖最後因警方已埋伏於現場而未完成交易，但被告顯然已著手於販賣毒品罪之販入構成要件行為。被告所辯係卸責之詞，不足採信，其有上開販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，事證明確，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖有前開販賣第一級毒品（未遂）之行為，惟所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，衡以同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣毒品海洛因（未遂）之次數，僅有1次，數量及金額非多，以被告販賣毒品行為之犯案情節，惡性尚非重大不赦，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是被告之犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑無期徒刑，猶嫌過重，依刑法第59條之規定減輕其刑。又被告就上開販賣第一級毒品海洛因犯行，因客觀上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。又被告於偵查及審理中均未曾承認有本案販賣海洛因（未遂）之犯行，自無從依毒品危害防制條第17條第2項規定減輕其刑，併此敘明。
四、原審以被告販賣第一級毒品未遂之犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第59條之規定，審酌被告明知第一級毒品海洛因對於施用之人將有相當之戕害，販賣第一級毒品海洛因之行為更對社會秩序有嚴重影響，竟仍為圖一己私利而為上開犯行，危害國民身心健康及社會風氣治安，惟因該次及時為警查獲未遂而未造成毒害，兼衡被告之素行、該次犯罪可能獲得之金額、犯後態度、生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑7年10月。並以：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第
1項前段定有明文。本案於99年8月24日查獲被告時扣案之毒品8包（毒品驗前淨重合計0.19公克，驗餘淨重合計0.18公克），經檢驗後呈海洛因陽性反應，有扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室99年12月13日調科壹字第09923027470號鑑定書可稽，顯係被告為與何麗芳交易海洛因時所攜帶之毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；另承裝上開海洛因之包裝袋8個，參諸法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函示意旨：「本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之。然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留。處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝析離分別銷燬之情形。」等語，此為法院職務上已知之事實，足認前開海洛因之包裝袋8個，無論依何種方式分離，仍有極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離，自應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，依法均應宣告沒收銷燬。又扣案之「HELLOKITTY」鐵盒1個、NOKI
A行動電話1支（含門號為0000000000號之SIM卡1張，0000000000號雖為易付卡，但依被告自白可知該門號顯係他人申辦後交予被告使用，故被告顯為該門號SIM卡之實際所有權人）、塑膠鏟子1支，依被告自白或證人陳育珊之證詞均可知係被告所有，且係被告供犯本案所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，亦應加以宣告沒收。又被告本案犯行既屬未遂，上開液晶電視應仍屬證人何麗芳所有，被告亦尚未有毒品交易所得，無從依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，將被告因犯本案所得之財物加以沒收；至於查獲被告時雖另扣得第二級毒品甲基安他命共5包（於屏東縣枋山鄉善餘村觀景臺旁查獲之4包，扣押物品目錄表記載毛重共1.32公克，惟張珊銘警詢筆錄表示為1.34公克），另於被告屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處內，扣得甲基安非他命1包毛重1.32公克，雖經警初步檢驗均呈甲基安非他命陽性反應，惟依無主刑即無從刑原則，該等毒品及包裝袋，尚無從於本案中加以宣告沒收銷燬；另於屏東縣枋山鄉善餘村觀景臺旁查獲之NOKIA行動電話1支（山寨機，含門號為0000000000號之SIM卡1張）、於被告屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處內查獲之夾鏈袋63個（並無證據認定被告最初持有該63個夾鏈袋即係欲犯本案或其他販賣毒品犯行），均無證據認定與被告犯本案販賣海洛因未遂之犯行有關，亦無從加以沒收。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國100年12月22日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月22日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。