裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年重上字第12號民事判決
裁判日期：民國109年07月02日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度重上字第12號上訴人 胡本強
陳建仁 兼上二人訴訟代理人 戴于翔 被上訴人國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 郭明鑑 訴訟代理人 郭怡廷
林潔岑 翁綺伸 上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國108年12月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度重訴字第229號），提起上訴，本院於109年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人陳建仁於民國（下同）105年1月28日邀同上訴人戴于翔、胡本強為普通保證人，與伊分別簽署貸款契約書（下稱系爭貸款契約書）、普通保證約定條款（下稱系爭普通保證約定條款），向伊借得新臺幣（下同）1,200萬元，上訴人陳建仁並提供如附表所示之不動產（下稱系爭房地）設定本金1,440萬元最高抵押權作為擔保。詎陳建仁未依約清償債務，迭經催討均無效果，依約全部借款視為到期等情。爰依系爭貸款契約第4章第4條第1項第4款、消費借貸、系爭普通保證約定條款第1條、普通保證之法律關係，求為判命上訴人陳建仁應給付伊1,061萬元2,695元，及自107年2月25日起清償日止，按週年利率百分之2.14計算之利息，另自107年3月26日起至107年9月25日止，按上開利率之百分之10，暨自107年9月26日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，如對上訴人陳建仁之財產為強制執行而無效果時，由上訴人戴于翔、胡本強於保證金額1,200萬元之範圍內給付之之判決（原審判為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊等向被上訴人借款，係與他人合資購買系爭房地，卻遭訴外人文○○違法過戶給訴外人○○○電信股份有限公司（下稱○○○公司），伊等已訴請返還，俟獲勝訴判決確定，即出售系爭房地清償本件借款，如不足清償，伊等願給付差額等語，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)訴外人文○○與上訴人胡本強、陳建仁、戴于翔（下稱上訴人3人）等人（其餘與本案無關部分從略），前於104年11月22日簽立「不動產分潤協議書」，共同投資系爭房地。系爭房地應有部分遂分2次於104年12月30日、105年1月15日登記為上訴人3人名義所有。上訴人3人部分各出資25萬元，並由陳建仁擔任貸款債務人，向被上訴人實貸1,200萬元，另於105年2月24日由上訴人3人以系爭房地應有部分全部，為被上訴人設定本金最高限額1,440萬元之抵押權。
(二)上訴人陳建仁於105年1月28日簽立系爭貸款契約書，約定向被上訴人借款總額1,200萬元，借款總期間自105年2月25日起至120年2月25日止計15年，並約定第1至第12期利率為加碼年利率百分之0.97，第13至第24期為百分之1.07，第25期為百分之1.7。系爭貸款契約書第4條第4款並約定：除另有約定外，陳建仁如對被上訴人有任何一宗債務不依約清償本金時，被上訴人得酌情縮短借款期限，或視為全部到期、或減少借款額度，惟被上訴人應於合理期間以書面通知陳建仁後，始生縮短借款期限，或視為全部到期或減少借款額度之效力（見原審司促卷第13至15、20、30至31頁）。
(三)陳建仁另於同日邀同上訴人戴于翔、胡本強為普通保證人，簽立系爭普通保證約定條款，約定保證金額1,200萬元，保證期間與系爭貸款契約書相同，保證範圍為「陳建仁對被上訴人之貸款契約所應清償之全部債務、於保證金額範圍內之本金、利息、遲延利息，違約金、保險費、其他各項應付費用或款項、損害賠償等從屬於陳建仁之負擔，於陳建仁不履行清償該貸款契約所載之債務時、代負履行清償之責任。但被上訴人未就陳建仁之財產為強制執行而無效果前，保證人得拒絕對被上訴人清償。」（見原審司促卷第26頁）。
(四)嗣文○○受上訴人3人之委託，將系爭房地於105年8月18日以總價款2,500萬元出售與訴外人○○○公司，然因未將系爭房地所有權移轉登記予○○○公司，○○○公司遂於105年9月2日向臺灣桃園地方法院簡易庭（下稱桃園地院），以上訴人3人為相對人聲請就系爭房地之所有權移轉登記為調解，經桃園地院以105年度桃司調字第155號事件受理（下稱前案調解事件），文○○執蓋有上訴人3人印章之民事特別委任狀，於105年11月10日下午3時30分出席前案調解程序，並於同日與○○○公司調解成立，調解內容為上訴人3人（即該事件相對人）願將系爭房地依各自應有部分移轉登記予○○○公司，並願當場交付其印鑑章予○○○公司辦理所有權移轉登記等情，系爭房地應有部分全部於106年2月8日以調解移轉為原因，登記為○○○公司所有。
(五)被上訴人曾於106年3月30日因陳建仁未依約繳款，向桃園地院聲請拍賣抵押物，經桃園地院以106年度司執字第193號民事裁定准予拍賣抵押物，並於106年5月24日確定在案。陳建仁僅償付本息至107年2月25日，即未再清償，被上訴人以107年5月22日立法院郵局第620號存證信函催告陳建仁及保證人應於函達3日內到行繳款，否則將依法聲請拍賣抵押物，並就不足清償部分向陳建仁及保證人等追償等意，陳建仁、戴于翔均於107年6月25日收到該信函（見原審司促卷第7、33至37頁）。
(六)被上訴人於107年7月5日持前開(五)所示106年度司執字第193號民事裁定書及確定證明書，向桃園地院民事執行處（下稱執行法院）聲請拍賣抵押物之強制執行，經執行法院以107年度司執字第50000號事件受理，被上訴人並陳報對上訴人3人之債權本金為1,106萬0,447元、利息42萬4,979元、違約金2萬2,773元，合計為1,107萬4,758元，另執行費用及代墊費用合計20萬3,447元，其中確定金額如原判決所示即1,061萬2,695元本息，執行法院於特別拍賣後之減價拍賣程序，因訴外人文○○陳報願代償等事由，經執行法院停止拍賣在案。
(七)【他案訴訟】
1.民事訴訟：經上訴人於事後閱覽上開(四)所示前案調解事件卷宗，查知成立調解情事，旋以文○○在前案調解期日提出之委任書之印文係盜蓋、未授權文○○代為過戶為由，訴請宣告上開調解無效，經桃園地院以106年度調訴字第1號民事判決前案調解無效、○○○公司應將系爭房地於106年2月8日以調解移轉為原因之所有權移轉登記塗銷、回復為上訴人3人所共有，○○○公司聲明不服，提起上訴，經臺灣高等法院以107年度重上字第539號民事判決駁回其上訴，○○○公司聲明不服，提起上訴，現於最高法院審理中。
2.刑事訴訟：上訴人3人另以前案調解期日文○○盜蓋並提出有上訴人3人印章之民事委任狀、交付承辦法院致使調解成立、足生損害，上訴人3人就系爭房地依「不動產分潤協議書」所得分得之利潤及訴訟上之權利，向臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）檢察官提出偽造文書告訴，偵結起訴後，經桃園地院以107年度訴字第464號刑事判決，認文○○犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，並諭知未扣案如該判決附表所示之「民事委任狀」委任人欄位上偽造之「胡本強」、「陳建仁」、「戴于翔」印文各1枚均沒收。文○○聲明不服，提起上訴，經臺灣高等法院以109年度上訴字第545號刑事判決，除沒收部分撤銷外，其他上訴駁回，有無上訴至最高法院，尚未明確。
四、兩造爭執之事項：
(一)被上訴人依系爭貸款契約第4章第4條第1項第4款及消費借貸之法律關係，請求上訴人陳建仁給付1,061萬2,695元本息、違約金，有無理由？
(二)被上訴人另依系爭普通保證約定條款第1條及保證之法律關係，請求上訴人戴于翔、胡本強於保證額度1,200萬元內代負清償責任，有無理由？
五、得心證之理由：
(一)被上訴人依系爭貸款契約第4章第4條第1項第4款及消費借貸之法律關係，請求上訴人陳建仁給付1,061萬2,695元本息、違約金，有無理由？
1.按「甲方（即上訴人陳建仁，下同）對乙方（即被上訴人，下同）任一貸款所負之支付一切本息及費用之債務，均應依約定期限如數清償。除另有約定外，甲方如有下列情形之一者，乙方得酌情縮短借款期限，或視為全部到……期、或減少借款額度，乙方依下列第(四)款至第(八)款之任一事由為前揭主張時，應於合理期間以書面通知甲方後，始生縮短借款期限，或視為全部到期或減少借款額度之效力：……(四）甲方對乙方任何一宗債務不依約清償本金時。……。」。次按「稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，民法第474條第1項定有明文。
2.查，依兩造不爭執之事項(一)、(二)、(三)、(五)、(六)所示，上訴人陳建仁邀同上訴人戴于翔、胡本強為普通保證人向被上訴人借款1,200萬元，惟上訴人陳建仁未依約清償本息，經被上訴人聲請執行法院拍賣抵押物，於特別拍賣後之減價拍賣程序停止拍賣，上訴人陳建仁尚積欠被上訴人1,061萬元2,695元，及自107年2月25日起清償日止，按週年利率百分之2.14計算之利息，另自107年3月26日起至107年9月25日止，按上開利率之百分之10，暨自107年9月26日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金乙情，並有還款查詢明細為證（見原審司促字卷第55至59頁），且經本院調閱桃園地院107年度司執字第50000號執行卷核閱無誤，堪信此部分之事實為真正。是被上訴人就上訴人陳建仁所負上開借款債務，尚未經強制執行程序取償，尚餘前述本金1,061萬元2,695元及利息、違約金未獲清償乙節，足堪認定。
(二)被上訴人另依系爭普通保證約定條款第1條及保證之法律關係，請求上訴人戴于翔、胡本強於保證額度1,200萬元內代負清償責任，有無理由？
1.「經審閱前載甲方（即借款人）與乙方（即國泰世華商業銀行）所約定之『貸款契約書』內容後（以下簡稱『本貸款契約』），同意擔任甲方之普通保證人，除同意本貸款契約所載之各條款外，另與乙方約定下列保證條款：一、保證範圍：甲方對乙方依本貸款契約所應清償之全部債務、於保證金額範圍內之本金、利息、遲延利息，違約金、保險費、其他各項應付費用或款項、損害賠償等從屬於甲方之負擔，於甲方不履行清償本貸款契約所載之債務時、代負履行清償之責任。但乙方為就甲之財產為強制執行而無效果前，保證人得拒絕對乙方清償。二、保證金額：1,200萬元。三、保證期間如下列第(一)項所載：(一)與本貸款契約第三章第一節第一條之借款總期間相同。」，系爭普通保證約定條款第1條、第2條、第3條分別定有明文。又「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」、「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」，民法第739條、第745條分別定有明文。此即學說上所謂檢索抗辯權，其性質為一種延期之抗辯，惟普通保證人之給付義務並未消滅，且在債權人訴之聲明範圍內，普通保證人主張檢索抗辯者，法院即應為附條件之判決。
2.查，依兩造不爭執之事項(二)所示，上訴人戴于翔、胡本強簽署系爭普通保證約定條款，同意就上訴人陳建仁就系爭貸款契約所負債務在1200萬元範圍內負普通保證責任。是被上訴人主張其對上訴人陳建仁之財產為強制執行無效果時，應由上訴人戴于翔、胡本強於保證責任範圍內代負清償責任，亦屬有據。
(三)上訴人固辯稱：伊等有提供系爭房地設定最高限額抵押權予被上訴人作為借款擔保，被上訴人應就抵押物先為取償，受償不足額再向伊等求償；或依訴外人文○○之請求，同意由文○○代償云云。惟查：
1.按抵押權僅係擔保物權而已，債權人即被上訴人究先就抵押物取償，或先向主債務人即上訴人陳建仁求償，或兩者同時請求，此為被上訴人之權利，上訴人不得加以限制，是被上訴人請求上訴人陳建仁清償債務，如對上訴人陳建仁之財產為強制執行無效果時，由上訴人戴于翔、胡本強於保證責任範圍內代負清償責任，自屬有據。
2.次按就債之履行有利害關係之第三人，固得與債務人協議代為清償債務，並於其清償之限度內承受債權人之權利，並不得有害於債權人之利益，且不在使債務人因此更受利益。查，依兩造不爭執之事項(六)所示，訴外人文○○雖於執行法院拍賣抵押物之強制執行程序，具狀表明願代償上訴人之債務，然上訴人迄未提出證據證明文○○已代償前述借款債務，上訴人對被上訴人之借款債務並未因文○○之清償而全部或一部消滅，是上訴人之債務既未經文○○代償，是被上訴人請求上訴人陳建仁清償債務，上訴人戴于翔、胡本強負普通保證責任，應屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依系爭貸款契約第4章第4條第1項第4款、消費借貸、系爭普通保證約定條款第1條及保證之法律關係，請求上訴人陳建仁應給付被上訴人1,061萬元2,695元，及自107年2月25日起清償日止，按週年利率百分之2.14計算之利息，另自107年3月26日起至107年9月25日止，按上開利率之百分之10，暨自107年9月26日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，如對上訴人陳建仁之財產為強制執行而無效果時，由上訴人戴于翔、胡本強於保證金額1,200萬元之範圍內給付之，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人3人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國109年7月2日
民事第五庭審判長法官吳森豐
法官林逸梅法官郭貞秀上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國109年7月2日
書記官江佳穎【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
┌─────────────────────────────────────┐│附表：系爭房地│├─────────────────────────────────────┤│土地坐落│├──┬───────────────┬─────┬─────┬──────┤│編號│地號│面積(㎡)│權利範圍│備註│├──┼───────────────┼─────┼─────┼──────┤│1│桃園市○○區○○段○○○○○號│662│10萬分之││││││3879││├──┴───────────────┴─────┴─────┴──────┤│建物標示│├──┬───────┬───────┬─────┬─────┬──────┤│編號│建號│門牌│面積(㎡)│權利範圍│備註││││(桃園市○○區)││││├──┼───────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│1│同段00建號│○○路0段0000│第1層95.20│全部│││││號│騎樓79.52│││││││合計174.72│││├──┼───────┼───────┼─────┼─────┼──────┤│2│同段000建號│○○路0段0000│地下層│10萬分之│││││號地下室│548.79│10710││││││合計│││││││548.79│││└──┴───────┴───────┴─────┴─────┴──────┘