裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第994號刑事判決
裁判日期：民國110年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第994號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告彭思淵選任辯護人周仲鼎律師
繆昕翰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第38771號），本院判決如下：
主文彭思淵犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年貳月。
扣案如附表編號１至４、６所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、彭思淵明知4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有第三級毒品純質淨重5公克以上、意圖販賣而持有、販賣，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於民國109年12月24日凌晨1時許，在臺中市北屯區中清路2段某處，向通訊軟體微信（WeChat）暱稱「精神小伙」之人（未查獲）購入如附表編號１至４所示之含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包、愷他命後，意圖販賣而持有之，嗣提升為基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於同日晚間6時40分許，利用所持用如附表編號６所示之行動電話上網，而以該行動電話內所安裝之通訊軟體微信，以暱稱「大台中即刻救援」傳送「中部優質大奶妹1節25002節48004節9500哈密瓜500」等販賣上開毒品之廣告訊息（按「優質大奶妹」指愷他命、「節」指公克、「哈密瓜」指毒品咖啡包、數字部分指販賣毒品之價格）予使用微信之人，員警執行網路巡邏時發現上情，認有暗示兜售毒品之意，為追查販賣毒品案件，雖無購買毒品之真意，仍於同日晚間10時21分許，以微信暱稱「拉格拉拉」佯裝為購毒者與彭思淵聯絡，彭思淵即持續以前揭微信與佯裝為購毒者之員警議價及聯繫毒品交易事宜，員警佯以新臺幣（下同）4,000元之價格，向彭思淵購買毒品咖啡包10包，雙方達成合意，嗣彭思淵依約於同日晚間11時許，攜帶如附表編號１至４所示之毒品咖啡包、愷他命，駕駛車牌號碼0000-00號車輛搭載不知情之 林士凱 （所涉販賣毒品罪嫌，業經檢察官另為不起訴處分），前往臺中市○區○○路000號前，欲與佯裝為購毒者之員警交易，彭思淵正將如附表編號１所示之毒品咖啡包10包交付與佯裝為購毒者之員警，並向佯裝為購毒者之員警收取價金4,000元時，經員警當場表明身分予以逮捕，復當場扣得彭思淵所持有如附表所示之物而查獲，彭思淵販賣第三級毒品行為因而未遂。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號判決、101年
度台上字第3029號判決參照）。查被告彭思淵本即具有販賣愷他命、4-甲基甲基卡西酮之犯意，此由其於警詢、偵查中自陳：我大約從109年12月24日下午6時許開始於微信用廣播助手打廣告，並開始從事販毒工作等語〈見臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第38771號卷（下稱偵卷）第81、217頁〉，復有被告於109年12月24日晚間6時40分許，在微信以暱稱「大台中即刻救援」傳送「中部優質大奶妹1節25002節48
004節9500哈密瓜500」等語之廣告訊息，有該微信頁面截圖附卷可稽（見偵卷第155頁），且被告於警詢、本院審理時自陳：「優質大奶妹」指愷他命、「節」指公克、「哈密瓜」指毒品咖啡包、數字部分指販賣毒品之價格等語（見偵卷第82頁、本院卷第201頁），足堪認定。經警以「釣魚」方式與被告聯絡購買上開毒品咖啡包事宜，而被告前往前揭交易地點交易時，經警予以逮捕，乃偵查犯罪技巧之運用，並非警方設計誘陷，以唆使其等萌生犯意，自非陷害教唆。是以，警方因釣魚之偵查技巧蒐證，且因此所得之本案證據，自有證據能力。
㈡復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事
訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經檢察官、被告及其辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第110、194頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告就上開販賣第三級毒品未遂之犯行坦承不諱（見本院卷第107、202頁），經查：
㈠復有被告於警詢及偵查中之自白在卷可稽（見偵卷第79至84
、215至219頁），並有偵查中同案被告林士凱於警詢及偵查中之陳述在卷可證（見偵卷第99至103、219至224頁），且有警員109年12月25日職務報告、現場蒐證照片、扣案物照片、微信頁面截圖及對話訊息截圖、微信語音對話譯文、逮捕蒐證錄音譯文、臺北榮民總醫院110年3月3日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、110年3月3日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（一）、110年3月3日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（二）在卷可證（見偵卷第131、132、135至165、281至285頁），且有扣案如附表編號１至４、６所示之物可資佐證。
㈡我國就販賣毒品行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且
販賣毒品係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌毒品量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣毒品。查被告於本院審理時自承：我以5,000元購入上開毒品咖啡包25包，每包200元，然後我再以每包400元販賣，我傳送之微信內容，除要販賣上開毒品咖啡包外，同時有意圖營利而販賣愷他命之意思，販賣愷他命可以賺取多少價差我忘記了等語（見本院卷第108頁）。足認，被告販賣上開含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包、愷他命之行為，有營利之意圖至明。
㈢基上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論
科。
三、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone
、4-MMC）、愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第三級毒品，不得非法持有第三級毒品純質淨重5公克以上、意圖販賣而持有、販賣。
㈡而按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何
之故意責任。犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。另行起意，則指原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則不問；惟因其係在前一犯罪行為停止後（即前一犯罪行為既遂、未遂或中止等），又另起犯意實行其他犯罪行為，故為數罪（最高法院101年度台上字第282號判決意旨參照）。查被告原基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於109年12月24日凌晨1時許，購入如附表編號１至４所示含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包、愷他命後，意圖販賣而持有之，嗣於同日晚間6時40分許，已提升為基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，以微信暱稱「大台中即刻救援」傳送「中部優質大奶妹1節25002節48004節9500
哈密瓜500」等販賣上開毒品之廣告訊息（按「優質大奶妹」指愷他命、「節」指公克、「哈密瓜」指毒品咖啡包、數字部分指販賣毒品之價格）予使用微信之人，已著手販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包、愷他命，並與佯裝為購毒者之員警交易上開毒品咖啡包時遭查獲，而販賣第三級毒品未遂，應評價為一罪，論以販賣第三級毒品未遂罪。㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪。
㈣按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法
一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋文參照。是法官應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情。查被告前因施用第二級毒品，經本院以104年度中簡字第1623號判決判處有期徒刑5月確定，復因轉讓第二級毒品，經本院以104年度審訴字第1472號判決判處有期徒刑8月確定，又因肇事逃逸案件，經本院以105年度審交訴字第36號判決判處有期徒刑1年2月確定，嗣經本院以105年度聲字第4059號裁定就上開各罪定應執行有期徒刑2年1月確定，於109年1月20日縮短刑期假釋付保護管束，並於109年10月26日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第22至24頁），被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯；復參酌被告前案經判處有期徒刑，甫於109年10月26日執行完畢仍未悔悟，旋再犯本案犯行，足徵其有立法意旨所指之特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確；並審酌其所犯本案之罪，依其犯罪情節，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，是就被告所犯之罪，爰依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋文，加重其刑。㈤被告已著手於販賣第三級毒品之行為而未遂，所生危害較既
遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。
㈥又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明文。查被告就其販賣第三級毒品未遂之犯行，業於偵查、本院審理時均自白而坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。
㈦另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決參照）。經查，被告固於警詢、偵查中供稱其所有之愷他命、含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包係向微信暱稱「精神小伙」之人購買等語（見偵卷第81、82、216頁）。然被告未能提供暱稱「精神小伙」之人之年籍資料、聯絡方式、交通工具等資料，檢警並無因被告供述查獲暱稱「精神小伙」之人之情，有臺中地檢署110年7月5日中檢謀巨109偵38771字第1109064245號函、桃園市政府警察局平鎮分局平鎮派出所警員110年7月12日職務報告附卷可稽（見本院卷第69至73頁）。是自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，附此敘明。
㈧又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。查本案被告販賣第三級毒品之次數、數量及所得雖與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟本院衡酌被告前已因販賣第三級毒品，經本院以104年度訴緝字第135號判決判處有期徒刑2年10月，共4罪，應執行有期徒刑3年6月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以104年度上訴字第1349號判決上訴駁回確定，與另案合併定應執行刑後，於107年11月7日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第18至20頁）之前案紀錄，又再犯本案，且本院審酌被告販賣第三級毒品犯行為重大犯罪，而販賣第三級毒品罪，最輕本刑為有期徒刑7年，經適用刑法第47條第1項、第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定依法先加後遞減其刑後，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘地。而衡酌被告販賣第三級毒品，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。
㈨爰審酌被告前已有販賣第三級毒品經法院判處罪刑且執行完
畢之前案紀錄，已如前述，猶未悔改，明知第三級毒品對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，又再犯本案，且遭查獲之第三級毒品數量非微，實屬可責，應予以相當之非難，惟考量被告販賣第三級毒品之交易對象為佯裝為購毒者之員警而未遂，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行，且兼衡其教育智識程度、生活狀況（詳見本院卷第203頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，
指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決參照）。
㈡扣案如附表編號１至４所示之第三級毒品，鑑定結果如該附表
、編號「備註」欄所示，且被告於警詢、偵查、本院審理時陳稱：均係我所有，均係我於109年12月24日凌晨1時許，在臺中市北屯區中清路2段某處，向微信暱稱「精神小伙」之人購入，本來均係要販賣，編號１所示毒品咖啡包10包係我本案要販賣給佯裝為購毒者之員警，編號２所示毒品咖啡包1包係販賣所剩；編號３、４所示愷他命2包本來要販賣，還沒有賣出去等語（見偵卷第81、216頁、本院卷第109、200頁）。參之被告於109年12月24日晚間6時40分許，以微信暱稱「大台中即刻救援」傳送「中部優質大奶妹1節2500
2節48004節9500哈密瓜500」等販賣上開毒品之廣告訊息，已同時著手販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分之上開毒品咖啡包、愷他命，業如前述。則上開第三級毒品均係被告所有，且係本案販賣所剩之第三級毒品，雖非屬毒品危害防制條例第18條第1項中段應依行政程序沒入銷燬之範圍，然因該毒品為不受法律保護之違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之；至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。
㈢扣案如附表編號６所示之行動電話1支係被告所有，且係供其
本案犯行所用之物，業據被告於本院審理時供陳在卷（見本院卷第109、200頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收之。
㈣扣案如附表編號５、７、８所示之物品、現金，被告否認與本案
有關（見本院卷第109、200頁），復無證據足證為係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物或因本案犯罪所得之物，故均不得在本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張國強提起公訴，檢察官宋恭良、張凱傑到庭執行職務。
中華民國110年9月29日
刑事第五庭審判長法官唐中興
法官黃世誠法官黃佳琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏偉林中華民國110年9月29日附表：
編號扣押物品名稱及數量備註１毒品咖啡包10包送驗黑色猿人圖案/AAPE字樣紫色及深藍色迷彩包裝袋內含綠色粉末11包，驗前總淨重81.8545公克，驗餘淨重81.2978公克，檢出4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分，純度2.2%，總純質淨重1.8008公克〈臺北榮民總醫院110年3月3日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、110年3月3日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（一）（見偵卷第281、283頁）〉２毒品咖啡包1包３愷他命1包送驗白色晶體2包，驗前總淨重93.8398公克，驗餘淨重93.7959公克，檢出愷他命成分，純度79.8%，總純質淨重74.8842公克〈臺北榮民總醫院110年3月3日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、110年3月3日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（二）（見偵卷第281、285頁）〉４愷他命1包５iPhoneSE行動電話1支６OPPO廠牌行動電話1支７現金新臺幣56,000元８電子磅秤1臺扣案時持有人：彭思淵扣押地點：臺中市○區○○路000號前扣押物品目錄表卷頁：偵卷第129頁贓證物款收據：偵卷第321頁扣押物品照片：偵卷第141至144、307、308、317至320頁附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。