裁判字號：臺灣屏東地方法院108年簡上字第88號刑事判決
裁判日期：民國108年09月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決108年度簡上字第88號上訴人即被告 劉紫誼 指定辯護人本院公設辯護人 張宏惠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院108年度簡字第578號中華民國108年4月12日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度毒偵字第284號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
劉紫誼施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、劉紫誼明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得持有及施用，於民國107年8月3日凌晨1時許，在位於屏東縣枋寮鄉之某友人住處內，明知其友人在室內以燒烤之方式施用甲基安非他命，若同處一室極可能吸食到甲基安非他命，竟基於縱使施用第二級毒品亦不違背其本意之不確定故意，仍於友人施用甲基安非他命時身處同一空間，並因而吸食至甲基安非他命經燒烤後之煙霧，以此方式施用甲基安非他命1次。嗣劉紫誼因受緩起訴處分而於107年8月3日9時30分，至臺灣屏東地方檢察署接受採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經臺灣屏東地方檢察署觀護人簽請同署檢察官主動簽分偵辦後，聲請以簡易判決處刑。
理由
一、檢察官、被告劉紫誼及辯護人於本院上訴審審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院簡上卷第46頁反面），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
二、被告對於本件犯罪事實於本院上訴審坦承不諱，其尿液經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣屏東地方檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年8月15日KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（安非他命濃度：418ng/mL、甲基安非他命濃度：836ng/mL）在卷可稽（見他卷第3、
4頁）。從而，本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪按「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照），查被告前因施用第二級毒品犯行，經臺灣屏東地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第2842為附命完成戒癮治療之緩起訴處分（接受戒癮治療期間為106年12月5日至107年12月4日），事實上已接受等同觀察、勒戒處遇，其於緩起訴期間再犯本件施用第二級毒品罪，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
四、對原判決之上訴說明原審認被告罪證明確，據以論處罪刑，固非無見。惟查：
㈠被告尿液中所含安非他命濃度為418ng/mL、甲基安非他命濃
度為836ng/mL，數值偏低，與直接以口鼻施用甲基安非他命之結果，尚屬有別，可認其於本院上訴審所供施用甲基安非他命之過程非屬無據，故被告於行為時應係基於施用第二級毒品之不確定故意，原判決認其係基於直接故意為之，容有未洽。
㈡被告於本院上訴審已認罪並坦認原判決所認定之施用甲基安
非他命犯罪事實，此為原審未及審酌之犯後態度，是本件量刑之基礎已有不同，難認原審所處之刑為適當。
㈢被告上訴意旨以其坦承犯行而認原判決量刑過重，為有理由
，且原判決有上開犯意認定不當之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，本應深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，其猶未注意所處環境是否受有毒害，率然於友人施用毒品時在場。惟念被告本件所犯施用毒品行為係經緩起訴處分後首次觸法，足認其尚稱潔身自愛，且施用毒品乃戕害自己身心健康，未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，參以被告於本院上訴審終知坦承施用毒品犯行，犯後態度尚可，縱其於偵查中否認犯罪，亦未有浪費司法資源之舉，兼衡被告自述教育程度為國中畢業，擔任廚師，與配偶、子女同住之生活狀況等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖羽羚聲請簡易判決處刑，經檢察官吳紀忠、王光傑到庭執行職務。
中華民國108年9月25日
刑事第一庭審判長法官林家聖
法官林敬超法官王筱維以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國108年9月25日
書記官曾文玲附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。