裁判字號：臺灣花蓮地方法院96年訴字第294號刑事判決
裁判日期：民國96年08月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決96年度訴字第294號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現於臺灣花蓮監獄另案執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○被告戊○○
（現於臺灣花蓮看守所附設勒戒所觀察、選任辯護人 謝維仁 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2325號、第2327號），本院判決如下：
主文丙○○、戊○○共同販賣第一級毒品，丙○○處有期徒刑拾伍年陸月，戊○○處有期徒刑拾伍年貳月。販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之0000000000號行動電話（含晶片卡壹張）壹支沒收。
扣案之海洛因拾伍包（合計毛重伍點陸公克）、安非他命貳包（合計毛重貳點參公克），均沒收銷燬之。
理由
一、丙○○（綽號「龍貓」）、戊○○（綽號「圓圓」）係男女朋友，2人基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，緣於民國96年4月3日，因丁○○、乙○○欲向人購買海洛因施用，乃由丁○○出資新台幣（下同）1,000元、乙○○出資2,000元，合計3,000元，並推由丁○○於同日上午9時許，以電話撥打到丙○○所使用之0000000000號行動電話與之聯絡，雙方於電話中約定海洛因交易之金額、交付地點後，丙○○因故無法前往，即委由戊○○前往約定之花蓮市○○路199購物中心前，將價值3,000元之海洛因當面交予丁○○，並向丁○○收取3,000元。嗣後乙○○、丁○○攜帶上開所購得之海洛因返回花蓮市○○路○○巷○○號丁○○住處，然即於同日上午10時5分許，為警持搜索票當場在丁○○住處查獲，並扣得海洛因1小包（毛重0.4公克）。又於同年5月6日下午2時10分許，丙○○在花蓮縣○○鄉○○○街○○號前為警逮捕，並於其駕駛之車牌號碼0000–GY號自小客車內，扣得海洛因15包（合計毛重5.6公克）、安非他命2包（合計毛重2.3公克）。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查證人丁○○、乙○○於警詢中之證述，核其性質雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則均不得為證據，惟被告及辯護人對上開證據均未於言詞辯論終結前聲明異議，且證人即製作上開證人警詢筆錄之己○○○○於本院審理中證稱：伊等係因為偵辦另一件販毒案件，發現證人丁○○涉嫌向之購買毒品，因此聲請搜索票以搜索丁○○之住處，希望丁○○能指認該販毒嫌疑人為何人，並非針對被告丙○○所為，嗣後係證人丁○○、乙○○主動提及在其等身上扣得之海洛因係向被告丙○○購買，並由被告丙○○之女友綽號「圓圓」之人到約定地點交付海洛因，經伊提供被告丙○○照片給證人丁○○、乙○○指認，方確認被告2人有販賣毒品之嫌疑等語（本院卷第144頁），並經證人丁○○、乙○○證稱上開證人 張清華 證述之筆錄製作過程係屬正確，可知證人丁○○、乙○○上開於警詢中之證詞均係出於己意，且並無不當取供或其他非法之情況，亦無不適當之情形，揆諸前揭說明，上開證據應具證據能力，合先敘明。
二、對於證人戊○○於96年5月6日16時20分許之警詢筆錄部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1條定有明文。經查，公訴人以被告戊○○於96年5月6日16時20分許警詢中之供述及關於被告丙○○部分之證詞，分別作為被告2人涉案之證據，被告戊○○則於本院準備程序中爭執筆錄之記載內容與其陳述不符。經本院96年8月8日勘驗上開警詢筆錄之錄音帶，認警詢筆錄記載過於簡略，致所記載之內容與被告戊○○陳述之意思有部分不相符，有本院勘驗筆錄1份在卷可憑（本院卷第147頁），故認上開警詢筆錄之記載應無證據能力，至本院就上開警詢錄音帶所做之勘驗筆錄（本院卷第150、151頁），被告2人及辯護人均未爭執其證據能力，本院審酌證人戊○○上開於警詢中係自由陳述，警方亦無對之為脅迫、暴力之行為，其作成時之情況，並無不適當之情事，認其有證據能力。
（二）按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。辯護人雖另辯稱：警方並未以傳票通知被告戊○○到場製作筆錄，而係被告戊○○於探訪被告丙○○之過程中，經警方要求而製作警詢筆錄，警方當時之詢問不合法，故被告戊○○之警詢筆錄應無證據能力云云，然查，刑事訴訟法第71條第1項固規定傳喚被告應用傳票，本案警方固違反上開規定，而未以傳票通知被告戊○○，但警員既係因被告戊○○之同意而製作警詢筆錄，且於製作筆錄前已告知其權益，有警詢筆錄1份在卷可佐，應認被告戊○○於製作警詢筆錄時已知悉其為被告之地位及其權益，而補正上開未以傳票通知之程序上瑕疵，本院經審酌警方上開製作被告戊○○警詢之程序並未嚴重侵害被告戊○○之人權，且本案被告戊○○有販賣毒品之罪嫌侵害社會法益重大，為公共利益之衡量，警方實有對被告戊○○製作警詢筆錄以釐清事實之必要，因認不應以上開未以傳票通知被告戊○○到案之程序上瑕疵，逕認定其警詢筆錄無證據能力，併此敘明。
貳、得心證之理由
一、訊據被告丙○○、戊○○均矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，被告丙○○辯稱：證人丁○○確實有打電話給伊問伊有沒有海洛因，伊表示正要去向藥頭購買海洛因，所以大家決定合資購買，證人丁○○出資3,000元，伊出資3,000元，由伊向姓名年籍不詳綽號「球球」之女子購買海洛因，並約定於花蓮市○○路199購物中心交易， 嗣伊 到該處後，由「球球」交付其中1小包價值3,000元之海洛因給伊，伊乃要求「球球」將另1小包價值3,000元之海洛因交付予也在該購物中心門口等待之證人丁○○並收取價金，並不是伊販賣海洛因給證人丁○○云云，被告戊○○則辯稱：伊從來沒有幫被告丙○○交付海洛因給丁○○云云。經查：
（一）證人丁○○、乙○○與被告2人交易海洛因之情形，業據證人丁○○於警詢中證稱：伊和乙○○各自出資1,000元、2,000元，總計3,000元，並推由伊於96年4月3日早上9時許撥打0000000000號電話聯絡被告丙○○，表示欲向其購買海洛因，被告丙○○說好以後，問伊要買多少，伊答稱欲買3,000元，雙方乃約定在花蓮市○○路199購物中心前交易，伊和證人乙○○就一起騎機車前往交易，但是當時是被告丙○○之女友綽號「圓圓」之女子來與伊等交易並收取價金的等語（警一卷第32頁），經核與證人乙○○於警詢中證述之與被告2人交易海洛因過程均相符（警一卷第47頁），衡以證人丁○○、乙○○與被告2人並無仇怨，其等應無設詞誣陷被告2人之必要，加以證人丁○○、乙○○於上開購買海洛因返回丁○○住處後，旋即為警查獲施用毒品，而於同日製作上開警詢筆錄，其2人於警詢中對於交易海洛因之經過當記憶最為深刻而清晰，因認證人丁○○、乙○○上開警詢中之證詞，應屬可採，堪信被告2人確有共同販賣海洛因予證人丁○○、乙○○之犯行。
（二）被告丙○○雖辯稱其與證人丁○○係合資購買，交付毒品之人為「球球」等語，然其所述與證人丁○○、乙○○上開所述不符，已難信為真實，且查，對於聯絡「球球」及交付毒品之情形，被告丙○○於本院準備程序及審理中係供稱：因為「球球」不願伊將其聯絡電話告知別人，所以伊才沒有請證人丁○○直接與「球球」聯絡，而由伊打電話與「球球」聯絡購買海洛因，並請其將海洛因分成2包，後來伊到199購物中心，雖然看到證人丁○○，但是並沒有打招呼，就進去裡面買東西，後來「球球」來了，伊就拿走自己買的3,000元海洛因，並請「球球」直接將另外1包價值3,000元之海洛因交給證人丁○○等語（本院卷第49、175頁），衡以一般販賣毒品者，為避免遭查緝之危險，故會確認購買者為熟識安全，方會同意出賣並出面交易，則若被告丙○○上開所述為真實，則其既與證人丁○○商議合資購買，但在約定之地點見到證人丁○○卻未打招呼，而一同等待「球球」前來交易海洛因，已不合理，甚至在「球球」交付海洛因後，亦未引導「球球」前往與證人丁○○交易，而「球球」既為避免查緝，而不願其聯絡電話為證人丁○○知悉，竟會僅因被告丙○○告知證人丁○○所在之處，即冒險親自出面將海洛因交付予不認識之證人丁○○，亦與事理有違，被告丙○○上開所辯應不可採信。
1、證人乙○○雖於本院審理中改證稱：伊當時打電話給被告丙○○，問其有無海洛因，被告丙○○表示正要去向他人購買，並問伊要買多少，伊回答3,000元，被告丙○○說其也要出資3,000元，可以一起去向人家買四分之一的海洛因等語（本院卷第90頁），然查，證人丁○○於96年6月1日偵查中係證稱：伊打電話給被告丙○○問他有沒有3,000元海洛因，但被告丙○○正好要去跟人家拿，叫伊到199購物中心等他等語（偵卷第53頁），則證人乙○○從最初之警詢中從未提到與被告丙○○合資購買海洛因一事，到偵查中證稱當時被告丙○○正要向他人拿毒品，但尚未證稱被告丙○○當時有提到欲出資3,000元與證人丁○○共同購買之情，竟於本院審理中清楚證稱2人於電話中確有談到雙方合資之情事及細節，其對於案發經過之細節，竟隨著時間之經過，而證述越來越清楚，甚至推翻其於案發當日於警詢中之證詞而有利於被告丙○○，顯不合情理。況查，被告丙○○與證人丁○○若真係合資購買，則此屬有利於被告丙○○之事項，被告丙○○當會於警偵調查程序中立即提出以示清白，然被告丙○○竟於警詢、第1次偵查中及本院羈押庭詢問時，均矢口否認有何與證人丁○○碰面及交付海洛因事宜，甚至供稱：可能因伊和丁○○、乙○○曾發生過口角，所以其等才會證述曾向伊購買海洛因，要陷害伊等語（警一卷第7、8頁、偵卷第7、22頁），直至證人丁○○上開於偵查中有利於被告之證詞出現後，被告丙○○方改供稱其與證人丁○○係合資購買關係云云，足認被告丙○○與證人丁○○嗣後就虛構雙方係合資購買已達成協議，方會分別先後變更其原先之證詞及供述，而改為一致之合資購買之說詞，故認證人丁○○上開於偵查中及本院審理中之證詞為嗣後迴護被告之詞，並不可採，自難據以為被告丙○○有利之認定
（三）被告戊○○雖辯稱其並未交付海洛因給證人丁○○云云，然查：
1、被告戊○○於偵查及本院羈押庭詢問中係供稱：在證人丁○○所述之時間、地點，雙方確有碰面，但是是證人丁○○賣海洛因給伊等，由證人丁○○交付海洛因，並非伊等販賣海洛因等語（偵卷第6、19頁），其前後供述不一，已令人疑其上開於本院所辯之真實性。雖證人丁○○於本院審理中亦改證稱：伊以前只有見過被告戊○○一次，而96年4月3日拿海洛因交給伊的人雖是一個女生，但不是被告戊○○等語（本院卷第90頁），然其所證述與其上開於警詢中所證述不符，且查，被告戊○○於警詢中已證稱：丁○○曾打電話問伊有沒有安非他命，伊回答數量不多，其問伊可不可以給他一點提神，伊就給他1,000元的量，然後一人一半等語（警一卷第10頁），則以被告戊○○冒著遭查緝之危險幫助證人丁○○，而將自己所有之安非他命無償給予證人丁○○施用之行為，足證被告戊○○與證人乙○○間平日應有所往來並熟識，並非如證人丁○○所謂與被告戊○○只有一面之緣云云，其前開證稱只見過被告戊○○一面之證詞已有瑕疵，況證人丁○○初於偵查中改稱：伊不確定該名女子是否為被告戊○○等語（偵卷第54頁），而於本院審理中竟堅定證稱該名女子並非被告戊○○，其證詞亦如同上開就被告丙○○涉案部分之證詞，因時間之經過而證述之細節竟益加明確且更有利於被告戊○○，顯不合情理，堪認其於本院審理中之證詞亦屬事後迴護被告戊○○之詞，尚難採信。
2、證人乙○○雖於偵查中改證稱：當時證人丁○○在199購物中心門口等待，伊則到馬路對面等待，伊看到丁○○與一個男子對話，後來該男子走進199購物中心，不久後又走出來，並拿一個東西交給證人丁○○，伊就載證人丁○○離開，證人丁○○嗣後拿出「龍貓」給他的東西，是一個煙盒裝著海洛因，在警詢中伊有看到被告丙○○之照片，其就是「龍貓」等語（偵卷第37頁），然其前開所述不僅與其警詢中證述之情節不符，且與證人丁○○所證述當時交付毒品之人確為一名女性等語，亦不相符，衡以證人丁○○為實際收受海洛因之人，對於交付毒品之人究為男女，應最為清楚，故難認證人乙○○上開證詞為真實可採，自難據以認定被告戊○○並非交付毒品之人，併此敘明。
（四）綜上，足認被告丙○○確有販賣海洛因予證人丁○○、乙○○，並由被告戊○○交付海洛因予證人丁○○並收取價金3,000元，其等前開辯稱並未共同販賣海洛因云云，並不可採。本案事證明確，被告2人犯行明確，應予依法論科。
二、核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告2人販賣海洛因前持有海洛因之行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就上開犯行間，有犯意聯絡行為分擔，均為共同正犯。又按犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以罪低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。經查，被告2人販賣第一級毒品罪之法定刑為最輕本刑無期徒刑以上之罪，然被告
2人販賣海洛因之金額頗低，獲取之利益不高，對社會危害性較低，本院認對被告處以上開法定最低度之刑猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕，爰依前開之規定，分別減輕其刑。爰審酌被告丙○○有毒品、竊盜等前科紀錄（均未構成累犯）、被告戊○○並無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽，其等無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且被告2人更當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然其為圖私利竟不惜販賣毒品，侵害社會法益甚鉅，及其等犯罪後均未坦承犯行之態度等一切情況，分別量處如
主文所示之刑。
三、被告2人販賣海洛因所得為3,000元，並未扣案，惟為被告2人所有並為犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均應以其等財產抵償之。未扣案之0000000000號行動電話（含晶片卡1片）1支，為被告丙○○所有，業據其供陳在卷（本院卷第20頁），且該行動電話係供犯本案所用之工具，亦應依前開規定宣告沒收。至扣案之行動電話2支、晶片卡2片（分為
0000000000號、0000000000號）、葡萄糖1包、分裝袋17個、吸管1支，雖為被告丙○○所有，然均係供被告丙○○施用毒品所用之物，業據被告丙○○於本院審理中供述明確，且查無其他證據證明上開物品係供被告2人犯本案所用之物，爰不予宣告沒收。
四、按刑法第38條規定之沒收，為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有從屬關係，依主從不可分原則，應於裁判時附隨於主刑而宣告，故刑法第38條第1項第1至3款規定之沒收物，須與犯罪有直接關係並於犯罪事實中有具體之記載，始能於判決主文宣示沒收。然刑法第38條第2項規定同條第1項第1款之違禁物，不問屬於犯人與否沒收之；第40條但書復規定違禁物得單獨宣告沒收，則與該犯罪無直接關係而於犯罪事實中未具體記載之違禁物，應由檢察官另行聲請單獨沒收；惟該與被告犯罪無直接關係之違禁物，檢察官於起訴書內已敘明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收。經查，扣案之海洛因15包（合計毛重5.6公克），為第一級毒品，本院衡其數量不多，且被告2人販賣海洛因之時間為96年4月3日，與其遭搜索之96年5月6日，二者相隔已月餘，被告丙○○亦於本院審理中供稱扣案海洛因係供其自己施用，故認扣案之海洛因與本案被告2人涉販賣第一級毒品犯行並無關連，然其為違禁物則無訛，另扣案之安非他命2小包（合計毛重2.3公克），為第二級毒品，亦屬違禁物，檢察官既於起訴書中就此聲請沒收，參照上開說明，為避免重行聲請單獨沒收而浪費司法資源，自應由本院對之併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中華民國96年8月24日
臺灣花蓮地方法院刑事第二庭
審判長法官李豫雙
法官沈培錚法官俞秀美上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（上訴狀應記載具體上訴理由並應抄附繕本）
書記官中華民國96年8月24日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。