臺灣臺北地方法院97年度訴字第1310號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第1310號刑事判決

裁判日期：民國97年11月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決九十七年度訴字第一三一０號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人張寅煥上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第一０一九七號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販售毒品安非他命以營利之犯意，分別於民國九十七年三月間某日及四月間某日，在其位於臺北縣新店市○○路○段○○號之住處，先後二次各以每包新臺幣（下同）一千元之代價，販賣予甲○○施用牟利。嗣於九十七年四月三十日下午三時四十分許，在上址為警當場查獲，並扣得安非他命吸食器二組、塑膠剷管一支、安非他命殘渣袋一個、分裝袋六十六個等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號判例要旨可資參照）。
三、有關證據能力之審認
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告或證人陳述之證明力，最高法院九十六年度臺上字第一四九七號判決可資參照。故證人甲○○於本院審理外所為陳述，均得作為本院認定證人證詞可信性之彈劾證據，核先敘明。
（二）有關證人甲○○警詢中陳述之證據能力：
１.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。而是否具有上述可信之特別情況，應就陳述時所附隨之「外部情況」，亦即陳述者製作筆錄時當時之身心狀況，以及筆錄製作之原因、過程、功能等外在客觀環境因素詳加觀察，始得據以判斷。
２.查本案證人甲○○於警詢中指證有關被告販賣安非他命之
相關證詞，確與其於本院審理時所證述之情節不符，惟此係證人甲○○甫為警查獲之際所為之陳述，其當時心裡很緊張等情，業據證人甲○○證述在卷（本院卷二第三二頁反面）。而本案證人甲○○亦無在本院中有迴護被告之情，且檢察官起訴之犯罪時間又係以證人甲○○於檢察官偵訊中之證詞為主，亦有起訴書及證人甲○○之證詞在卷可查。綜上，證人甲○○於警詢中之陳述並無較為可信之特別情況，且非為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭說明，本案證人甲○○於警詢中指證被告犯罪之陳述，尚不具有刑事訴訟法第一百五十九條之二之特別可信狀況，依同法第一百五十九條第一項之規定，應不具證據能力，不得作為認定本案被告犯罪與否之證據。
（三）另臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，在有被告以外之人於審判外陳述之性質者，因當事人及辯護人均知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，且查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，應具證據能力。
四、公訴人認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人甲○○之證詞、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告為其論據。訊據被告堅詞否認有何公訴人所指販賣第二級毒品犯行，辯稱：沒有賣毒品給甲○○等語。經查：
（一）按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性容有待其他必要證據加以補強。
（二）查證人甲○○固曾於偵查中具結證稱：伊在九十七年三月、四月間，各有在臺北縣新店市○○路○○號被告住處，向被告購買過安非他命一次，每次都是一千元，重量不清楚，第一次是直接到被告住處問他，第二次是被告主動打電話來問要不要云云（偵查卷第五二、五三頁）。惟證人甲○○於本院審理時係證稱：伊只有向被告購買兩次，第一次是在三月二十日時，被告主動打電話給伊，問伊是否要買毒品，伊就買了一千元，第二次是在四月二日，伊和別人向被告合買一千元，並託人向被告購買，但是該人拿了五百元後就沒有下文，該次伊並沒有拿到毒品等語在卷（本院卷二第三０至三五頁）。而證人甲○○於警詢中則陳稱：伊共向被告購買過二次毒品，第一次是於九十七年三月二十日凌晨，在臺北縣新店市○○路○段○○號乙○○住處，以一千元向被告購得安非他命一小包；第二次是於同年四月二日凌晨，在上址向被告購得安非他命一小包，都是伊以手機先撥打被告行動電話，再親自去他家等候交易取得毒品等語在卷（偵查卷第十五頁）。是證人甲○○對於其向被告購買毒品之聯絡方式、交易金額、有無取得毒品等相關事實，在警詢、偵查及本院審理時，係有矛盾歧異之處，則證人甲○○之證詞是否可信，可否依此即認被告確有如公訴人所指在九十七年三月間某日及四月間某日販賣安非他命予證人甲○○之犯行，本有疑義。再者，證人甲○○於本院審理時曾證稱：伊向被告購買一千元的毒品可以施用三、四次，伊最後一次向被告購得毒品是在九十七年三月二十日，最後一次施用是在同年四月十八日云云；惟其亦證稱：施用毒品是為了減輕關節痛的症狀，而在那段期間內，因為要去從事社區打掃的工作，所以幾乎每天都有施用云云，有本院審判筆錄在卷可查（本院卷二第三一至三四頁），是以證人甲○○供稱之施用毒品頻率及其指證向被告購買安非他命之數量以觀，顯有前後矛盾不一之情，益添證人甲○○證詞可信性之存疑。
（三）又本案被告之所以遭警方查獲，並非警方自始即已鎖定被告而向本院聲請核發搜索票，而係警方以證人甲○○涉嫌販賣安非他命為由，向本院聲請核發搜索票獲准，始由警方持該搜索票前往臺北縣新店市○○路○段○○號搜索時，一併查獲被告及證人甲○○，有臺北地方法院檢察署九十七年度警聲搜字第七三五號偵查卷宗在卷可查，是證人甲○○在眼見己身係為搜索票所載販賣毒品嫌疑人之情形下，自非無隨意推諉販賣毒品犯行之可能。再者，證人甲○○於本院審理時仍證稱：伊在九十七年四月三十日為警查獲前數日，均未曾施用安非他命，最後一次施用是在同年月十八日，惟其於該次為警查獲所採集之尿液，係有甲基安非他命陽性反應，則有臺灣檢驗科技股份有限公司九十七年五月十四日濫用藥物檢驗報告一紙在卷可查（偵查卷第五七頁），綜上可知證人甲○○證詞之信憑性確有可疑。
（四）另公訴人雖提出臺灣檢驗科技股份有限公司九十七年五月十四日濫用藥物檢驗報告一紙欲證明被告確有本件犯行。惟施用甲基安非他命後二十四小時內，約有施用劑量之百分之七十由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，惟檢出之濃度，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，依據二００二年文獻報導，以五名測試者於四週內分四次使用，每次施用甲基安非他命二十ｍｇ劑量後，收集其尿液並以二五０ｎｇ／ｍｌ為閾值時，其最長檢出時間為九十六小時（行政院衛生署管制藥品管理局九十三年七月二十二日管檢字第○九三○○○六六一五號函參照），是公訴人所提出之上開檢驗報告，至多僅可證明證人甲○○確有於九十七年四月三十日下午六時許採尿時回溯九十六小時內，確有施用甲基安非他命毒品之犯行，並無法用以佐證被告確有於同年四月二十六日下午六時前有販賣甲基安非他命供證人甲○○施用。而依證人甲○○上開證述，其最後一次施用向被告購得之安非他命，又係在九十七年四月十八日，業如前述，故亦無從以上開檢驗報告即認甲○○於九十七年四月三十日下午六時許採尿時回溯九十六小時內所施用之毒品即係向被告購得。
（五）從而，本案證人甲○○指證被告販賣安非他命之證詞，係有前後矛盾之情，且非無誣指被告之動機，復無其他必要證據可資補強，則其指證即難盡信。
五、綜上所述，本案公訴人所提證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告確有販賣第二級毒品犯行之心證。此外，復無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指上揭犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定，自應為無罪之諭知。
六、末按，科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律，最高法院著有六十九年臺上字第一八０二號判例可資參照。查本案被告雖於警詢及偵查中自承有無償提供安非他命予證人甲○○施用，然本件公訴人所指被告涉嫌販賣安非他命之行為，係在九十七年三月間某日及四月間某日，且有意圖營利及金錢與毒品交易為其要件事實，與被告係僅泛稱有無償提供與證人甲○○安非他命一事之事實同一性，已有難以認定之處。再者，證人甲○○於本院審理時係證稱：被告要去接小孩下課時，會請他幫忙照顧小孩，有時會留一點毒品給伊使用等語在卷（本院卷二第三三頁反面），是縱令被告確有無償提供安非他命予證人甲○○之行為，亦與起訴書所載被告為圖獲利而出售安非他命之事實同一性有距。故就被告涉嫌轉讓安非他命予證人甲○○之行為是否另涉有轉讓第二級毒品罪嫌，尚不得由本院變更起訴法條加以論罪科刑，而應由移案機關另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官孫沛琦到庭執行職務中華民國九十七年十一月四日
刑事第七庭審判長法官高偉文
法官林欣苑法官林勇如上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。
書記官葉潔如中華民國九十七年十一月四日