臺灣桃園地方法院109年度訴字第825號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第825號刑事判決

裁判日期：民國110年06月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第825號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告張堉城指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第4766號、108年度毒偵字第6262號、108年度偵字第26265號、108年度偵字第29420號），本院判決如下：
主文張堉城犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表一編號一所示之物沒收銷燬，扣案如附表二編號一所示之物沒收；又犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年，扣案如附表一編號二、三所示之物均沒收銷燬，扣案如附表二編號二至四所示之物均沒收。應執行有期徒刑貳年陸月。
被訴施用第二級毒品部分，公訴不受理。
事實
一、張堉城明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列犯行：
㈠、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國10
8年9月10日中午12時許，在交友軟體「BAND」中，以暱稱「桃園弟弟」之帳號，在「一吸一呼」群組中發送「桃園支援中心，輔助品也有」之訊息，向特定多數人暗示其欲販售甲基安非他命。桃園市政府警察局中壢分局興國派出所警員 王孟彥 發現上開訊息後，以暱稱「不夠甜/35/男/桃園」之帳號與張堉城聯繫，佯稱欲購買甲基安非他命，並約定以新臺幣（下同）2,000元購買甲基安非他命1包，談妥後雙方改以通訊軟體LINE聯繫，相約在桃園市○○區○○路0段00
0號交易。嗣於同日下午2時35分許，張堉城抵達上開地點，於交付前揭甲基安非他命之際，為警當場查獲而未遂，並扣得如附表一編號1、附表二編號1所示之物。
㈡、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於108年10月25日上午7時40分許（起訴書誤載為上午11時許），在通訊軟體「Grindr」中，以暱稱「調東西嗎」之帳號，暗示其欲販售甲基安非他命。桃園市政府警察局龍潭分局聖亭派出所警員 姚繼群 發現上開暱稱後，透過「Grindr」軟體與張堉城聯繫，嗣雙方改以通訊軟體LINE聯繫後，警員姚繼群佯稱欲購買甲基安非他命，並約定以15,000元購買甲基安非他命1包，雙方相約在桃園市○○區○○路○○○號之統一超商交易。嗣於同日上午11時30分許，張堉城抵達上開地點，於交付前揭甲基安非他命之際，為警當場查獲而未遂，並扣得如附表一編號2、附表二編號2至4所示之物。張堉城於同日經解送至臺灣桃園地方檢察署訊問後，經檢察官聲請羈押，於同日晚上11時58分許，在臺灣桃園地方法院法警室內，由法警執行搜身時，自其隨身包包內之雨傘扣得如附表一編號3所示之物。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局、龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：本判決所引用供述證據之證據能力，被告張堉城、辯護人均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實一、㈠，業據被告於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見108年度偵字第26265號卷第18至22頁、第112至113頁、第151頁、本院卷第300至301頁、第32
7頁），並有桃園市政府警察局中壢分局職務報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、被告張貼訊息內容、被告與員警聊天紀錄翻拍照片在卷可稽（見同上偵卷第15頁、第39至43頁、第59至71頁）。又被告為警查獲時所扣得如附表一編號1所示之物，經送鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（重量如附表一編號1所示），有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參（見同上偵卷第161頁），且有附表二編號1所示之行動電話扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。
㈡、上揭犯罪事實一、㈡，業據被告於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見108年度偵字第29420號卷第12至13頁、第87至89頁、第139頁、本院卷第301頁、第327頁），核與證人姚繼群於偵查中之證述大致相符（見同上偵卷第127至129頁），並有員警職務報告、桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、被告暱稱照片、被告與員警聊天紀錄翻拍照片、法警報告書及毒品照片在卷可稽（見同上偵卷第25頁、第27至33頁、第41至47頁、第105頁、第109至119頁）。又被告為警扣得如附表一編號2、3所示之物，經送鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（重量如附表一編號2、3所示），有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可參（見同上偵卷第189頁、第221頁），且有附表二編號2至4所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。
㈢、按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝之對象，且販賣毒品罪又係重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡係有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告所為上開販賣第二級毒品未遂犯行，業經其供認在卷，且被告自承其係以1,500元價格向他人購買1公克甲基安非他命（見本院卷第302頁），之後再分別以1公克2,000元價格、
6公克1萬5,000元價格販賣予員警，足證被告確有藉販賣毒品之方式謀取利潤，其主觀上具有營利之意圖，要無疑義。
㈣、從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項已於109年1月15日修正公布，並於同年0月00日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前提高，準此，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。
㈡、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑庭會議決議參照）。查被告於網路上張貼暗示販賣毒品訊息，以尋找買家等情，業據被告供承在卷，故被告本即有販賣第二級毒品之犯意，從而，警方僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。又被告已著手實施販賣第二級毒品行為，惟因員警並無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行，因此被告前開行為，均僅應論以販賣未遂罪。
㈢、核被告就犯罪事實一、㈠及㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品或持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，分別為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤、刑之加重、減輕事由：
1.被告前因施用第二級毒品案件，經本院以107年度桃簡字第2830號判決判處有期徒刑2月確定，於108年6月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告經執行完畢之前案與本案均屬毒品犯罪，顯見其未因前案受刑事追訴處罰而有所警惕，對刑罰反應力薄弱，基於罪刑相當原則，認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.被告就犯罪事實一、㈠及㈡所示犯行，均已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第
2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
3.毒品危害防制條第17條第2項固於109年1月15日修正公布，並於同年0月00日生效施行，修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告於偵查及本院審理中均自白犯行，已如前述，不論依修正前或修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，均有減輕其刑之適用，並無因該法律修正而具有利、不利變更之情事，自無庸新舊法比較，逕行適用修正後之規定，是均爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
4.被告所犯各次販賣第二級毒品未遂犯行，有前揭刑之加重及減輕事由，爰依法先加後遞減之。
5.被告雖供稱其毒品來源係分別向「 黃瓊儀 」、「 彭仲廷 」購得云云，惟本案並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，有臺灣桃園地方檢察署110年4月12日函文在卷可稽（見本院卷第311頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
㈥、爰審酌被告正值青年，身體健全，不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣第二級毒品牟利，助長毒品流通及泛濫，危害社會治安，幸因員警即時查獲而未遂，方未成實害，被告所為實有不該，惟念其犯後始終坦承犯行，尚見悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、欲販賣毒品之數量、警詢中自承大學肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑，並斟酌被告所犯罪質、行為次數、犯罪時間之間隔、責任非難重複程度、數罪所反應之被告人格特性與傾向、對被告施以矯正必要性等一切情狀，就其所犯數罪為整體非難評價，定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收部分：
㈠、扣案如附表一編號1至3所示之甲基安非他命，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告所犯之罪刑項下宣告沒收銷燬之，而包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同前開毒品沒收銷燬之。至於送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表二編號1所示之物，係被告所有，供其為犯罪事實
一、㈠所示犯行所用之物；附表二編號2至4所示之物，係被告所有，供其為犯罪事實一、㈡所示犯行所用之物，業據被告供陳在卷（見本院卷第302頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
貳、不受理部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告基於施用第二級毒品之犯意，於108年6月18日下午4時許，在桃園市○○區○○路某處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；㈡被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年10月24日晚上8時許，在桃園市中壢區某處之友人住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。因認被告均涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。另按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定參照）。又被告雖經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，惟若未完成戒癮治療，難認得與觀察、勒戒「已執行完畢」之情形等同視之，故被告因戒癮治療未完成，其附命緩起訴處分被撤銷，自與觀察、勒戒執行完畢之情形有別，不能等同曾受觀察、勒戒之處遇（最高法院110年度台非字第98號判決意旨參照）。
三、經查：
㈠、被告前於106年2月間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第956號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，然被告於緩起訴期間，未依規定每月至醫院接受戒癮治療，且再犯持有第二級毒品犯行，而有法定撤銷事由，經同署檢察官以107年度撤緩字第363號撤銷上開緩起訴處分，並以107年度撤緩毒偵字第183號聲請簡易判決處刑，經本院以107年度桃簡字第2830號判決判處有期徒刑2月確定，業經本院調閱上開卷宗核閱屬實。
㈡、被告為本件上開施用第二級毒品犯行之前，雖因前案曾經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，然該緩起訴處分業經撤銷，已如上述，故被告實際上並未完成戒癮治療，尚難以等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢視之，且亦未曾受觀察勒戒、強制戒治，揆諸前揭說明，自無從依此起算3年之再犯期間，本件仍應由檢察官審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而不得逕行起訴，檢察官逕行提起公訴，起訴程序已違背規定，應諭知不受理判決。
四、沒收部分：扣案之甲基安非他命1包（毛重0.94公克，見臺北地檢署10
8年度毒偵字第2380號卷第13頁），係被告施用毒品之重要證據，此部分既應由檢察官另行在偵查程序中為適法之處置，自不宜就上開扣案物逕予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項，毒品危害防制條例第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官古御詩到庭執行職務。
中華民國110年6月11日
刑事第九庭審判長法官梁志偉
法官謝承益法官蔣彥威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴葵樺中華民國110年6月13日附錄本件論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬──┬────────────────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備註│├──┼──────┼──┼────────────────────┤│1│甲基安非他命│1包│透明結晶1包，含袋毛重0.89公克，淨重0.62│││││58公克，因鑑驗取用0.0039公克│├──┼──────┼──┼────────────────────┤│2│甲基安非他命│1包│透明結晶1包，含袋毛重6.26公克，淨重5.94│││││57公克，因鑑驗取用0.0024公克│├──┼──────┼──┼────────────────────┤│3│甲基安非他命│5包│淡黃色結晶5袋。實稱毛重27.5740公克（含│││││5袋），淨重25.8320公克，取樣0.0516公克│││││，淨重25.7804公克，純度為89.1％，純質淨│││││重23.0163公克│└──┴──────┴──┴────────────────────┘附表二：
┌──┬───────────────────────────┬──┐│編號│扣押物品名稱│數量│├──┼───────────────────────────┼──┤│1│IPhoneXR智慧型手機（含0000000000門號之SIM卡1張）│1支│├──┼───────────────────────────┼──┤│2│分裝袋│1包│├──┼───────────────────────────┼──┤│3│電子磅秤│1台│├──┼───────────────────────────┼──┤│4│智慧型手機（含0000000000門號之SIM卡1張）│1支│└──┴───────────────────────────┴──┘