裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第1855號民事判決
裁判日期：民國96年05月16日
裁判案由：請求清算共同財產等
臺灣臺南地方法院民事判決95年度訴字第1855號原告乙○○訴訟代理人 李季錦 律師
洪梅芬 律師 涂欣成 律師被告甲○○訴訟代理人 鄭淑子 律師上列當事人間請求清算共同財產等事件，經本院於民國96年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣壹萬玖仟伍佰壹拾參元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國88年間因工作關係認識，進而成為男女朋友，其間，被告邀約原告一起投資股票操作，以融資融券之股票操作為兩造共同投資標的，被告指定共同投資使用之帳戶為被告父親 卓俊池 於大眾證券股份有限公司（下稱大眾證券）之帳戶及營業員 吳麗媚 ，由被告負責資金之調度，如以被告其母 卓陳輝玉 、其弟 卓彥志 帳戶資金作為其出資或填補虧損之用，並以卓陳輝玉、卓彥志、卓俊池及 吳祈萱 帳戶調度資金作為出資，原告負責下單，約定盈餘分配為一人一半（各1/2），兩造約定共同投資股票操作之事業雖非典型之合夥契約，惟兩造有約定共同投資股票目的事業之合意，應認為類似合夥之無名契約，而兩造於88年6月22日開始共同投資關係，直至90年7月24日止，期間被告以該共同投資事業虧損為由，要求原告匯款彌補虧損，原告為此共匯款新台幣（下同）5,713,668元予被告，其中5,518,268元為被告所不爭執。惟兩造上開期間共同投資股票買賣，虧損金額實為11,705,594元，期間兩造以抽籤股票獲利之400萬元填補部分損失，故虧損僅剩7,705,594元。兩造共同投資股票因虧損以致於不能完成投資目的，該股票帳戶並已了結，共同投資事業已經解散，而兩造雖僅就利益約定分配成數各二分之一，就損失分配成數亦應由兩造各負擔二分之一，為此請求被告應協同清算，且原告實際僅需負擔3,852,797元，而原告早已匯款予被告5,713,668元，超過原告應負擔之虧損部分1,860,871元，類推適用民法第697條第2項規定，原告多給付予被告之出資或代被告清償債務，即應應返還原告，為此類推民法第677條第2項、第692條、第697條等規定提起本件訴訟，並聲明求為判決：1、被告應偕同原告清算被告就共同經營事業應返還原告之出資；2、被告應給付原告1,860,871元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；3、原告並願供擔保，請准宣告假執行等情。
二、被告則以：合夥財產為合夥人全體公同共有，故需確定各合夥人出資之數額及出資之標的，且合夥人不得自由處分合夥財產。但原告就其合夥之出資，先是主張由被告負責資金之調度，原告負責下單，亦即被告負責金錢出資，原告則是勞務出資，惟其嗣又以卓俊池帳戶虧損金額為11,705,594元，而其匯款予被告之出資為5,713,668元，主張兩造出資比例約為各二分之一，原告就其主張之出資標的究為勞務出資抑或金錢出資已有不明；且就損益分配部分，原告主張兩造僅就利益約定分配成數各二分之一，損失分配成數視為損益共通之成數，由兩造各分配或負擔二分之一，但依原告引用之錄音譯文兩造之對話，兩造並非僅約定利益分配成數，而未約定損失分配成數為若干，而係就損失分配成數意見不一，無法達成合意，故兩造在意見不合致之情況下，是否仍有成立原告主張之類似合夥之契約，即非無疑。又原告主張被告係以訴外人卓陳輝玉、卓彥志、卓俊池及吳祈萱帳戶調度資金作為出資，業經被告否認之，且上開帳戶皆非被告名下，被告無權使用上開帳戶內之資金作為出資，成立合夥財產，上開帳戶內之資金進進出出，顯不具備合夥財產公同共有之性質，應不得認定為合夥之出資。原告因先與被告之父卓俊池合作股票抽籤，故有約400萬元之盈餘未受分配，原告因本身無融資戶，方向卓俊池借用股票帳戶並要求以其上開盈餘繳納股款，被告奉父卓俊池之指示，方調度上開帳戶內之資金為原告繳納股款；又因當時仍繼續從事股票抽籤，故原告賣股所得又會匯回原帳戶以為股票抽籤驗資之用，並非被告以上開帳戶內之資金出資作為合夥財產。原告因操作失利，發生虧損，原告方開始匯款繳納股款並填補虧損，但其虧損金額龐大，原告無力處理，卓俊池為顧及信用，最後是由卓俊池以其自有資金為原告收拾善後，故原告方會變成卓家之債務人，被告始會在卓俊池癌症病重不久於人世之際，頻頻代父向原告催討債務。原告對其欠債乙情並未否認，兩造若有對合夥操作股票並平均分攤虧損達成合意，何以原告於電話中對一再催討債務之被告並未提出被告亦應分攤虧損之要求，反而一再以其有辦法就會處理債務安撫被告，足證卓俊池股票帳戶之虧損並非兩造共同合資作融資、融券股票買賣而產生，而係原告獨自操作失利才發生鉅額虧損。原告在卓俊池為其填補虧損後，對卓家心懷愧疚，為示其有誠意處理債務，更曾一個月還一萬塊。綜上所述，原告主張兩造已成立類似合夥之無名契約，於法無據等語，資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本件經本院整理及調查證據後，兩造對下列事項均無爭執：
1、兩造於民國88年間原為朋友關係，是時原告曾使用被告之父即訴外人卓俊池在大眾證券股份有限公司（下簡稱大眾證券公司）之證券帳戶下單融資、融券買賣股票，而當時該證券帳戶接單人員為大眾證券公司營業員 吳麗湄 （綽號 阿鄉 ）。該證券帳戶自88年6月22日起至90年7月24日止利用融資、融券買賣股票共計虧損新台幣（下同）11,705,594元。
2、原告於89年至92年間，曾匯款5,518,268元至訴外人卓俊池等人帳戶予被告。
3、被告於93年5、6月間曾撥打0000000000號行動電話予原告，其中被告稱：「當初是我先跟你（指原告）提我們可以一起來投資，但也是你允諾的若有賺一人一半，若輸的都算你的沒關係，這當初也都是你自己說的，那我說過一句什麼嗎？‧‧」，原告答以：「我什麼時候說輸算我的。」，被告答：「你沒這樣說！在後來說要一個月還一萬元時，你自己也是這樣跟我說的啊！」‧‧原告答：「我有錢我就會還你，我沒有錢看要怎麼樣啊！講一句最坦白的就是這樣啊！」‧‧被告又說：「‧‧像你剛說的：賺的錢不能算在你頭上，不然要算在哪裡？那些難道是我搞掉的嗎？」，原告說：「我跟你說啦，你現在要把全部都怪在我頭上我也覺得不公平！今天講一句比較坦白的話，當初大家在猶豫的時候，大家打電話去投顧公司是誰打的？
」，被告稱：「我沒有打嗎？」，原告稱：「你打的好不好，你先去找那個什麼豪的，剛開始會有這idea也是從你那邊出來的」，被告稱：「對啊」，「當初，我剛有說過這個提議是我先說的沒有錯，那也是我們倆講一講之後認為可以，覺得可行才去做的啊．．．，那個營業員是你唯一認識，．．．而且你又無法作融資融券，所以只好用我們家的，結果你現在怎麼把責任都推到我們身上，當然你在我們這邊用我們的戶頭，當然是對我們的營業員，那個時候都是誰去下單的，你要買賣什麼之後有再跟我商量嗎？到後來我也是一直說：不要了！不要了！但是你也是一直潦下去，那到最後你也是想翻本啊？」，原告答：「那我跟你講，這最簡單的一句話，那你可以去告阿鄉（即營業員吳麗媚）！‧‧因為我不是帳戶指定人，我不是帳戶本人，她為什麼要讓我掛單？既然你有跟她講過不能再做了，為什麼她還敢讓我掛單？」，被告答：「當初是你跟她保證，如果有事情的話你會處理的！」，原告答：「所以我跟你講，她在她的職責上她有缺失！」等語，有原告提出被告製作之電話錄音譯文一份在卷可稽。
四、茲兩造有爭執者厥為：兩造有無就訴外人卓俊池設於大眾證券公司之證券帳戶，締結共同合資作融資、融券股票買賣及平均分攤虧損之類似合夥之無名契約？如有，被告是否負有清算及返還原告出資之義務？以下分述之。
五、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第667條定有明文。因之，合夥雖只需各合夥間互有出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為要件，但各合夥人間究竟各出資若干，其以他物或勞務為出資者，其折算標準如何，要須相互間明確約定，始能作為日後合夥權義分擔之依據，藉以確保交易之安全，非謂二人以上一經有經營共同事業之一致意思，不問出資條件如何，合夥契約即為成立（參照最高法院57年度台上字第3244號判決意旨）。此即合夥人之約定，於事業種類為何、出資種類為何，及其數額多寡，均需具體明確，不以泛稱願意共同出資經營共同事業為已足，此固為釐清日後權義分際及保護交易安全所必要，亦為民法債編修正於第667條增訂第3項之由來（惟亦有學者認該項法律政策亦尚未盡符資本充足原則，蓋非金錢之出資，其價額為何，宜採客觀標價原則，以該等出資標的之客觀可得價值作為估定依據，始較符資本充足原則，俾得確保交易安全，然前揭民法第667條第3項係採取主觀主義，見 邱聰智 著，新訂債法各論（下）第15頁）。又合夥得以營利或非營利為其事業之共同目的，在實務上，合夥乃獨資與公司外，常見之營利組織，例如常見的律師、會計師及建築師之合夥外，可見到的合夥類型尚有一般民生用品業之合夥，如煤氣行；亦有經營魚池之飼養魚類業；亦有經營醫院之合夥。然而也有合夥人之一方提供土地，他方合夥人提供資金之房屋合建（最高法院82年台上第227號、87年台上字第1468號、87年台上字第627號判決等）；或合夥人共同合資購買多筆土地，其目的在於出售牟利（最高法院86年台上字第2852號判決）等是。而上開各類型合夥關係，縱未有具體之損益分配約定，但其所營共同事業、出資種類、出資額等均有明確約定，當符合前揭民法第667條所定之合夥要件；反之，如無明確之共同事業目的、出資種類、出資數額，僅口頭表示願意一起合資從事某項行為，至多僅認為係單純之共買，或為其他無名契約，尚與合夥類型毫無干涉。
六、查原告主張被告於88年間邀約原告一起投資股票操作，以融資融券之股票操作為兩造共同投資標的，並指定共同投資使用之帳戶為被告父親卓俊池於大眾證券之帳戶及營業員吳麗媚，由被告負責資金之調度，原告負責下單，約定盈餘分配為一人一半（各1/2），屬類似合夥之無名契約等情，固據提出兩造於93年5、6月間之電話錄音譯文一份為證，而被告對上開錄音譯文之真正雖無爭執，惟否認兩造間曾合夥買賣股票，並以前詞置辯。本院查：
1、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文，惟主張兩造間有訂定合夥之契約關係，且合夥人分配損益之成數，曾經約定者，固當從其約定，惟主張有此約定者，就該事實即負有舉證之責任（最高法院21年上字第1598號判例意旨參照）。查原告提出被告於93年5、6月間曾撥打0000000000號行動電話予原告之電話錄音譯文中，被告曾謂：「當初是我先跟你（指原告）提我們可以一起來投資，但也是你允諾的若有賺一人一半，若輸的都算你的沒關係，這當初也都是你自己說的，那我說過一句什麼嗎？‧‧」，原告答以：「我什麼時候說輸算我的。」，被告答：「你沒這樣說！在後來說要一個月還一萬元時，你自己也是這樣跟我說的啊！」‧‧原告答：「我有錢我就會還你，我沒有錢看要怎麼樣啊！講一句最坦白的就是這樣啊！」等語，由是觀之，被告雖曾向原告建議共同投資股票，但就上開談話內容中，並未表示雙方究有何約定共同事業之目的及種類、出資方式及金額等合夥契約必要之點，更無論從原告之否認陳述中，亦顯見雙方尚未就損益之分配成數達成共識。
2、且查，原告既主張其負責下單（勞務出資），而以訴外人卓俊池即被告父親股票帳戶下單，被告負責資金調度（金錢出資）而以訴外人即被告母親卓陳輝玉、弟弟卓彥志帳戶資金作為其出資或填補虧損之用，並以卓陳輝玉、卓彥志、卓俊池及吳祈萱帳戶調度資金作為出資所用之帳戶云云，則上開帳戶所有人是否亦為合夥人之一， 蓋渠 等似亦有某項勞務、信用、或其他財產權之出資，此均未經原告提出說明，不無疑問。再者，原告自承於投資虧損時，因無未約定出資金額而無共同財產可填補虧損，仍由原告匯款補足，則原告是否如其所言僅係以勞務出資，實值懷疑（蓋依民法第677條第3項規定，以勞務為出資之合夥人，除契約另有訂定外，不受損失之分配。是以，原告如僅係勞務出資，何以其竟要以金錢彌補虧損？）。
3、又查，原告指稱自88年6月22日開始共同投資關係，至90年7月24日止，惟依原、被告錄音譯文所示，被告稱：「期間你要買賣什麼之後有再跟我商量嗎？到後來我也是一直說：不要了！不要了！但是你也是一直潦下去，那到最後你也是想翻本啊？」，原告答：「那我跟你講，這最簡單的一句話，那你可以去告阿鄉（即營業員吳麗媚）！‧‧因為我不是帳戶指定人，我不是帳戶本人，她為什麼要讓我掛單？既然你有跟她講過不能再做了，為什麼她還敢讓我掛單？」，被告答：「當初是你跟她保證，如果有事情的話你會處理的！」，原告答：「所以我跟你講，她在她的職責上她有缺失！」等語，顯見原告就股票下單與否得自行決定，被告就投資與否及內容並無置喙餘地（蓋合夥人均需參與合夥之決議，除選任事務執行人者外，合夥人均為合夥之代表人，並均有執行合夥事務之權利與義務，參見民法第673、671、679條等規定），參以營業員吳麗媚因知悉兩造間之男女朋友關係，且向來均由原告下單買賣股票，縱使被告要求停止下單，但僅因原告承諾保證負責，營業員吳麗媚仍續為其處理事務，顯見原告所為之承諾應係自負盈虧，則該事業之成果如僅歸由合夥人中之一人或數人享有或負擔時，該項事業又何能謂之為合夥之共同事業？
4、再查，合夥之目的在於共同經營事業，至於其事業是否具有持續性或僅為暫時性，則在所不問，但合夥之目的一旦完成或不能完成時，合夥應即為結束，此觀民法第692條第3款亦有相同規定。然查，本件原告開始利用訴外人卓俊池設於大眾證券之帳戶下單融資、融券買賣股票係始於88年6月22日，迄至90年7月24日始未續行下單，依兩造所自承，純係因一方面該帳戶虧損嚴重，二方面帳戶內之股票均已出清，為避免損失之擴大，遂自行停止（見本院96年5月2日言詞辯論筆錄），依此，從原告下單買賣之開始，乃至結束，仍無從知悉其共同經營事業之目的何在（蓋如彼等確為合夥關係，依民法第692條規定，其合夥之解散應符合該規定所示之三項要件，但兩造於90年7月24日結束合夥時，顯非因合夥存續期限屆滿或合夥人全體同意解散之情況，且渠等於90年7月24日結束下單時，該帳戶虧損已達11,705,594元，如其果真以買賣股票牟利為目的，何以帳戶早已發生虧損情事，亦即合夥之目的事業顯已不能完成時，仍未見停止下單，益證兩造對於合資買賣股票，並無明確共同經營之事業及其事業目的。）。
5、末查，兩造前揭電話錄音譯文中亦包含被告說：「‧‧像你剛說的：賺的錢不能算在你頭上，不然要算在哪裡？那些難道是我搞掉的嗎？」，原告說：「我跟你說啦，你現在要把全部都怪在我頭上我也覺得不公平！今天講一句比較坦白的話，當初大家在猶豫的時候，大家打電話去投顧公司是誰打的？」，被告稱：「我沒有打嗎？」，原告稱：「你打的好不好，你先去找那個什麼豪的，剛開始會有這idea也是從你那邊出來的」，被告稱：「對啊」，「當初，我剛有說過這個提議是我先說的沒有錯，那也是我們倆講一講之後認為可以，覺得可行才去做的啊！」等語，由是觀之，上開談話內容更像是男女朋友間之吵架，因為雙方合意所為之融資融券股票買賣嗣後發生虧損，已非兩造之一方可獨力承擔，雙方感情因而由濃轉淡之際，便開始翻舊帳，相互推諉卸責，並指責對方實為始作俑者，由此更難觀察得知兩造於開始利用訴外人卓俊池帳戶下單買賣之時，究有何達成共同經營事業種類、經營方式、出資額等清楚之約定（蓋如原告所稱，被告實為其婚外情之女友，彼等為防躲原告之妻之追查，因而大多利用被告親屬之帳戶等語，則彼等於關係親密之際所達成之約定，又有何可能有清楚之錢財或責任之劃分？）。再者，彼等下單買賣於90年7月24日即已終止，依此，兩造於停止買賣之際即可進行結算，並於雙方核算出該帳戶有多少虧損，才會產生填補虧損之必要，以及雙方各自填補虧損之成數，然原告竟無待進行結算（或清算）程序，甚至於該帳戶早已停止下單買賣許久後，無待確認虧損數額，僅因被告之請求，即至92年間仍陸續匯款予被告，則原告於上開期間匯款予被告之款項，其目的顯非單純為填補下單買賣股票之虧損而已。
綜前觀之，本件雙方出資若干，原告或以勞務出資，如何折算現金出資之標準，及損益分配成數等事項均無約定，更有甚者，雙方共同投資關係如何結束、是否結束，亦無明確約定，揆諸前項關於合夥特性之說明，兩造間並無成立共同投資融資融券買賣股票之合夥契約關係或類似合夥之無名契約關係（原告所引最高法院82年台上字第227號判決要旨，基本仍具備民法第667條第1項之合夥要件，此於後續類似案例中，最高法院並於判決中亦有相關之說明，非屬類似合夥之無名契約，乃原告援引上開判決要旨，逕謂本件亦屬類似合夥之無名契約云云，實屬無憑）。從而，原告爰類推民法第677條第2項、第692條、第697條第2項等規定，訴請1、被告應偕同原告清算被告就共同經營事業應返還原告之出資；2、被告應給付原告1,860,871元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等情，洵屬無據，不應准許。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。
八、本件第一審裁判費19,513元，應由敗訴之原告負擔，本院併依職權宣告之。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年5月16日
民事第三庭法官林彥君以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年5月16日
書記官張豐榮