裁判字號：臺灣高等法院110年抗字第373號刑事裁定
裁判日期：民國110年03月05日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定110年度抗字第373號抗告人即受刑人 曹傑
（現另案於法務部○○○○○○○執行中）上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國110年1月20日裁定（110年度聲更一字第2號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
曹傑犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾年陸月。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人曹傑（下稱受刑人）因違反毒品危害防制條例等案件，分別經法院判處徒刑確定如附表所示，上開犯罪乃於裁判確定前犯數罪，且原審法院為犯罪事實最後判決之法院，檢察官依受刑人之請求聲請定其應執行之刑，原審法院審核認聲請為正當，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第50條第2項、第53條、修正前刑法第51條第5款，定其應執行刑為有期徒刑10年11月等語。
二、抗告意旨略以：合併定應執行刑為特別量刑之過程，屬一種就行為人本身與其所犯各罪之綜合判斷，法官在考量時應注意行為人從其犯數罪所反映之人格特性，與刑法之相關刑事政策而妥為宣告，如果有期徒刑執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價；再者，國家使用刑罰懲罰或矯正犯罪，必須考量手段之效益，使用過度之刑罰，會使邊際效益遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理之過度花費，故應依據罪刑相當原則進行充分而不過度評價，並實現刑罰經濟之功能。原裁定合併定應執行刑有期徒刑10年11月，從形式上觀察固未逾刑法第51條第5款所定之法律外部界限，惟從受刑人所犯各罪細觀，其犯罪時之目的、動機及手段幾近相同，甚或其犯罪時間亦相當接近，其犯行應可視同一種連續之行為，原裁定並未就受刑人整體犯罪之行為態樣、時間觀察，即定其應執行刑為有期徒刑10年11月，顯不利於受刑人，難謂符合內部性界限之法律目的及刑罰之公平性，其裁量權之行使應非妥適，爰請本院撤銷原裁定，給予受刑人較為妥適並合情理之法律評價與量刑等語。
三、查刑法業於民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行（受刑人犯如附表所示各罪均係於施行前所為），其中第2條第1項明定行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。又關於有期徒刑定應執行刑時最高度之限制部分，修正前刑法第51條第5款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年」，修正後則規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年」，經比較新、舊法之結果，應以適用受刑人行為時即修正前之法律，對其較為有利，是此部分應依刑法第2條第1項前段之規定，適用受刑人行為時之舊法。
四、又受刑人犯如附表所示各罪行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，比較修正前、後規定之結果，法院裁定定應執行刑時，本未必減免受刑人之刑期，而修正前之舊法剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，爰依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正後之新法判斷得否定其應執行刑。且數罪併罰中之一罪或數罪，依刑法規定得易科罰金者，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科罰金折算標準之記載。次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，並由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第53條、刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。復按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決同此意旨）。是合於數罪併罰之各罪，經檢察官聲請定其應執行刑時，固然有其中之一罪或數罪所科處宣告刑在形式上已經執行者，仍不得認定該檢察官所為聲請係不合法而予駁回。
五、再者，數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年（依修正前刑法第51條第5款規定，最長不得逾20年），資為量刑自由裁量權之外部界限；並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號、103年度台抗字第319號裁判意旨參照）。是定應執行刑之多寡，固屬實體法上賦予法院依個案狀況自由裁量之職權，惟所為裁量如逾上述法定範圍，或有裁量權濫用之情形者，仍屬違法。
六、本件受刑人因犯如附表所示之罪，業經法院分別判處如附表所示之刑，並均確定在案，且附表所示各罪，均係附表編號
1、2所示之罪判決確定日（94年12月19日）前所犯，原審法院亦為最後事實審法院，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。至附表編號1至3部分前雖已執行，惟此乃定應執行刑後須予扣除之問題，不影響本件聲請之合法性，已如前述。又受刑人就附表編號1、2所示得易科罰金之罪與編號
3、4所示不得易科罰金之罪，請求檢察官聲請定其應執行刑，有定應執行刑聲請書在卷可佐（見109年度執聲字第1658號卷）。茲檢察官就受刑人所犯如附表所示各罪向法院聲請定其應執行刑，經原審法院審核認聲請為正當，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第50條第2項、第53條、修正前刑法第51條第5款，定其應執行刑為有期徒刑10年11月，固非無見。惟原裁定未援引刑法第2條第1項之規定，已有未洽，另查：
㈠原裁定以本件符合數罪併罰之要件，定應執行有期徒刑10年1
1月，雖較附表編號1至4所示之刑期總和11年1月為輕，而未違反法律之外部性界限即修正前刑法第51條第5款之法定上限，亦較附表編號1至3前定應執行刑（有期徒刑8年4月）與編號4所示宣告刑之刑期總和11年為輕，然原裁定所定應執行刑，幾乎已達定應執行刑之法律外部性及內部性界限上限（各僅寬減2個月及1個月）。
㈡爰審酌受刑人犯如附表所示各罪之犯罪日期，均係94年初至
同年6月間所為，時間甚為密接，且附表編號1至3所示罪名分別為施用第二級毒品罪、持有第二級毒品罪及販賣第二級毒品罪，皆為廣義之毒品犯罪，侵害法益及罪質相近，而附表編號4所示罪名為強盜罪，從形式上觀之，其侵害法益及罪質雖與編號1至3有別，然細繹受刑人犯該次強盜罪之動機，乃因缺錢購買毒品（見原審法院109年度訴字第63號判決理由欄所載），實質上同樣係由毒品所衍生之犯罪；復觀諸卷附本院被告前案紀錄表，可知從90年（受刑人時約18歲）迄今約20年間，受刑人有諸多毒品前科，得認其長期以來深陷毒品泥淖，其整體人格形塑及犯罪軌跡受毒品影響甚鉅等情狀，經綜合考量刑罰經濟及恤刑之目的、刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、行為人復歸社會之可能性、行為人之人格、各罪間之關係等因素（刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22至24點規定參照），本院認應可給予受刑人更多寬減，定刑結果不應接近上限。然原裁定所定應執行有期徒刑10年11月，僅較附表編號1至3前定應執行刑與編號4所示宣告刑之刑期總和11年寬減1個月，實難謂符合比例原則、責罰相當原則等裁量權內部抽象價值之要求。
七、綜上所述，原審未充分審酌上情，遽就受刑人所犯如附表所示之罪定其應執行刑為有期徒刑10年11月，難認與裁量權行使應遵守之內部界限相契合，自非允當，受刑人據此指摘原裁定不當，其抗告為有理由，應由本院將原裁定撤銷，且原審既已就本件定應執行刑為實體裁量，則本院自為裁定並未損及受刑人之審級利益，爰依刑事訴訟法第413條後段規定自為裁定，定其應執行之刑如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第2條第1項、第50條第1項但書第1款、第2項、第53條，修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。
中華民國110年3月5日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官羅郁婷法官吳元曜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官黃亮潔中華民國110年3月5日附表編號123罪名施用第二級毒品罪持有第二級毒品罪販賣第二級毒品罪宣告刑有期徒刑3月（已減刑）有期徒刑2月（已減刑）有期徒刑8年犯罪日期94年3月20日、94年5月6日、94年6月15日94年3月20日（聲請書附表誤載為94年6月15日）94年6月15日偵查機關年度案號臺北地檢94年度毒偵字第1684、1697、2125號臺北地檢94年度毒偵字第1684、1697、2125號臺北地檢94年度偵字第10579號最後事實審法院臺北地院臺北地院臺灣高院案號94年度易字第1600號94年度易字第1600號95年度上訴字第772號判決日期94年11月30日94年11月30日95年8月10日確定判決法院臺北地院臺北地院最高法院案號94年度易字第1600號94年度易字第1600號95年度台上字第5949號判決確定日期94年12月19日94年12月19日95年10月27日是否為得易科罰金之案件是是否備註臺北地檢95年度執字第408號（已執畢）臺北地檢95年度執字第408號（已執畢）臺北地檢95年度執字第5530號（已執畢）編號1至3所示之罪，曾經臺北地院96年度聲減字第2000號裁定定應執行有期徒刑8年4月編號4罪名強盜罪宣告刑有期徒刑2年8月犯罪日期94年初某日偵查機關年度案號臺北地檢108年度偵字第21306號最後事實審法院臺北地院案號109年度訴字第63號判決日期109年6月18日確定判決法院臺北地院案號109年度訴字第63號判決確定日期109年7月28日是否為得易科罰金之案件否備註臺北地檢109年度執字第4728號