臺灣臺中地方法院98年度訴緝字第248號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴緝字第248號刑事判決

裁判日期：民國98年07月24日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴緝字第248號公訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案羈押台灣台中看守所）指定辯護人本院公設辯護人子○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7546號），本院判決如下：
主文乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之仿霰彈槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管組合而成之改造霰彈槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）及仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號），均沒收。
犯罪事實
一、乙○○曾因肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院台中分院82年度上訴字第625號判處有期徒刑十年、三年六月，應執行有期徒刑十二年；又因麻醉藥品管理條例案件，經本院82年度易字第90號判處有期徒刑五月；上開三罪另經台灣高等法院台中分院82年度聲字第434號定其應執行之刑為有期徒刑十二年三月，於民國87年9月10日假釋，至93年10月11日假釋期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論。詎乙○○仍不知悔改，因其曾於97年2月間之過年期間，與 馮炳輝 （綽號 牛頭 ）一同至台中縣后里鄉泰安村新店庄32號賭博，得知該處常有現金，遂心生歹念，於97年3月23日22時許，在台中縣○○鄉○○路○段○○○號癸○○居處，向癸○○、丙○○、戊○○（均已判處罪刑）提議至該處強盜財物，經癸○○、丙○○、戊○○同意，四人即共同基於未經許可持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，及意圖為自己不法所有之結夥三人以上攜帶兇器加重強盜之犯意聯絡，於97年3月24日零時30分許，由丙○○提供其於96年3、4月間某日，在台中市○○路旁，以新台幣（下同）25萬元之代價，向林樹旺（已死亡）購得可發射子彈具有殺傷力之仿霰彈槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管組合而成之改造霰彈槍一支（槍枝管制編號0000000000號）及仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）暨口徑12GAUGE制式霰彈五顆、口徑9㎜制式子彈三顆，乙○○則提供其所有客觀上可供兇器使用，具行兇危險性之西瓜刀二支及口罩、手套、鴨舌帽，供為作案工具，並由乙○○駕駛戊○○所使用之車牌號碼00-0000號自小客車（車主為戊○○之父陳連傑），搭載癸○○、丙○○、戊○○至上址賭場後，留在車內負責把風接應，由癸○○持前揭改造霰彈槍一支（長槍）、攜帶口徑12GAUGE制式霰彈五顆；丙○○分持前揭改造手槍一支（短槍、含彈匣一個，內裝口徑9㎜制式子彈三顆）及西瓜刀一支；戊○○持西瓜刀一支，並均戴上鴨舌帽、口罩、手套下車。適在上址賭場賭博之辛○○聽聞狗吠聲外出查看並上廁所，丙○○即先以西瓜刀割傷辛○○之右手掌，使辛○○受有右掌切割傷長五公分之傷害，再將辛○○押進屋內，喝令在場之賭客不要動、蹲下，將口袋金錢拿出來，並拉槍機致改造手槍內之子彈一顆掉落現場，癸○○、戊○○則分持改造霰彈槍及西瓜刀跟進威嚇，此時辛○○稍慢蹲下，丙○○復以手槍柄毆擊辛○○之頭部，使辛○○再受有頭皮挫傷之傷害（傷害部分未據辛○○告訴），而以此強暴、脅迫之方式，使在場之賭客辛○○、壬○○、甲○○、庚○○不能抗拒，分別將現金約3萬餘元、2萬5000元、3萬6000餘元、3萬元取出放置桌上，由戊○○、丙○○搜刮一空後，搭乘乙○○接應之上開車輛離去，先前往台中縣○里鄉○○路后里綜高前，開走乙○○停在該處之自小客車，旋至台中縣○○鄉○○路○段○○○號癸○○居處朋分贓款。嗣戊○○返家後，得知警方曾以電話查詢作案用之X2-5815號自小客車下落，乃先於97年3月24日3時15分至台中縣警察局豐原分局頭家派出所謊報該自小客車失竊。其後因心有不安，再於97年3月24日7時30分許，警方尚未確知其涉案之際，向台中縣警察局大甲分局自首前揭非法持有改造槍枝、子彈及強盜、未指定犯人誣告犯行，且交出贓款2700元，並接受裁判，復帶同警方於97年3月24日12時40分許，至台中縣○○鄉○○路○段○○○號查獲癸○○，起出贓款7000元，及於97年3月24日13時50分許，至台中市○○路○段○○○○○○號1樓查獲適在朋友住處休息之丙○○，起出前揭改造霰彈槍一支、改造手槍一支（含彈匣一個）、口徑9㎜制式子彈二顆、口徑12GAUGE制式霰彈五顆及贓款6000元，另一顆口徑9㎜制式子彈則為警在上址賭場查扣。
三、案經台中縣警察局大甲分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：
（一）按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（參照最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年台上字第356號、97年度台上字第405號判決意旨）。本案證人即共犯戊○○、丙○○於偵查中之具結證述，查檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，且查無證據證明其於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，依前揭之說明，具有證據能力，且其二人於本院審理時，業經具結進行交互詰問，已賦予被告詰問之機會，則該二證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，如：1、時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。2、有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。3、受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。4、事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。5、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證明力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。本件證人即共犯戊○○、丙○○於下列警詢時所為之證述，與本院審理時之證述（詳後述），先後陳述不符之部分，本院審酌其等二人警詢證述時間均在97年3月24日，於案發後不久即為之，一般與事實較相近，且警詢時其他被告並未在場，直接面對詢問警員所為陳述較為坦然，亦無來自其他被告之壓力，另證人戊○○係自行自首，而證人丙○○亦因戊○○而查獲，二人尚無時間或動機去編造事實，客觀上難認有勾串情事，其等對於本件犯罪之構成要件、犯罪態樣等事實，復均翔實陳述。揆諸前揭說明，應認證人戊○○、丙○○於警詢之陳述，客觀上應具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自有證據能力。
二、訊據被告乙○○否認結夥三人以上攜帶兇器之加重強盜等犯行，辯稱檢察官起訴之事實伊均不知情，伊未與丙○○、癸○○、戊○○共同持槍強盜，此事伊未參與，伊都在新竹縣竹北的豐毅建設公司福利社上班，案發當日伊剛好與一位朋友至台北云云。經查：
（一）共犯丙○○、癸○○、戊○○對上開時間，分持前揭槍、彈及西瓜刀前往台中縣后里鄉泰安村新店庄32號賭場拿錢之事實，於本院97年度訴字第1960號審理其等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件時均坦白承認，並有為警查獲之改造霰彈槍一支、改造手槍一支、子彈八顆扣案，及台中縣警察局大甲第二分局扣押物品目錄表、查獲照片附卷可稽。又扣案之改造霰彈槍一支、改造手槍一支經鑑定結果，其中改造霰彈槍一支（槍枝管制編號0000000000號），係仿霰彈槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管組合而成；另改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成，擊發功能皆正常，可供擊發適用子彈使用，認均具殺傷力；而查獲之子彈八顆經鑑定結果，其中五顆認係口徑12GAUGE制式霰彈，採樣二顆試射，均可擊發，認具殺傷力；另三顆係口徑9㎜制式子彈，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局97年4月23日刑鑑字第0970045833號槍彈鑑定書附卷足憑（見偵查卷第32頁）；而其餘未試射之三顆口徑12GAUGE制式霰彈、二顆口徑9㎜制式子彈，於台灣高等法院台中分院97年度上訴字第2068號審理該案件時，亦已送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局試射結果，認均可擊發，具有殺傷力，有台灣高等法院台中分院97年度上訴字第2068號刑事判決在卷佐參，足徵共犯丙○○、癸○○、戊○○此部分之自白與事實相符，應堪採信。
（二）證人即共犯戊○○於97年3月24日警詢時證稱「（問：你為何要向要警方自首？）因我犯下強盜案後感到良心不安，而警方在查詢我所駕駛自小客車時，我便主動告知我所犯下強盜案過程，並帶同警方至台中縣○○鄉○○路○段○○○號查緝共犯癸○○，再至台中市○○路○段○○○○○○號1樓查緝共犯丙○○到案。」、「（問：請將你們所犯下強盜案過程詳述？）是綽號 阿源 提議並帶同我及丙○○、癸○○至台中縣后里鄉泰安村新店庄32號1處賭骰子的工寮，當時由阿源駕駛我家的X2-5815號自小客車，因阿源認識賭場內的人，便由我及丙○○、癸○○進去搶劫，而阿源在外接應，當時我持一支西瓜刀，丙○○分持短刀及短槍，癸○○持長槍進入行搶，我們均戴口罩、鴨舌帽及手套，進去行強時間約五、六分鐘共搜刮約三萬餘元（強盜所得應不止三萬餘元，詳後述）。」、「（問：你們犯下強盜案後如何逃逸？）由阿源駕車載我們逃逸至台中縣○里鄉○○路后綜高中前，由阿源駕駛他的紅色轎車，大家一起至台中縣○○鄉○路○段○○○號會合分贓，我分得2700元，丙○○分得6000元，癸○○分得7000元，阿源分得多少我不清楚。」、「（問：你分贓所分得之2700元，是否就是警方於你身上查獲之2700元？）是的。」等語（見警卷第29、30頁）；另於檢察官同日偵查時具結證稱「（問：
在警詢筆錄中所言是否實在？）實在。」、「（問：是否於97年3月24日行搶？）是，我在今日凌晨0點多，在后里鄉附近我持西瓜刀，丙○○一手持西瓜刀，一手持短槍，癸○○持長槍，乙○○在車子上把風。」、「（問：你們如何行搶？）由我、癸○○、丙○○走進去，該處是一個賭場，我們走到櫃台，對方6、7個人看到槍就嚇到，趕緊蹲下，我就走過去桌子旁拿桌子上面的錢，總共拿了2次，共約3萬元，癸○○、丙○○負責顧著現場的人。」、「（問：如何分贓？）我、丙○○、癸○○三個人分6000元，其他剩下1萬多元都由乙○○拿走了。」、「（問：事前何人提議要搶劫？）乙○○。」、「（問：刀與槍由何人準備？）刀子是 吳辰 買的，槍是丙○○的。」、「（問：為何要至該搶劫？）因為 阿原 跟我們講說該處有20多萬現金，．．．，要我們去拿錢。」、「（問：現場的錢是何人所有？）被害人的。」等語（見偵查卷第8、9頁）。證人即共犯丙○○於97年3月24日警詢時證稱「（問：
因何事與警製作談話筆錄？）我因涉嫌強盜、槍砲、毒品危害防制條例案件，警方循線查緝到我住的地方（台中市○○路○段○○○○○○號1樓），查獲我時向我說明我犯持槍持刀強盜財物案件，我主動向警方說出藏槍位置，並取出作案用之製式雙管霰彈長槍（應係改造霰彈槍）一支、製式霰彈五顆、制式92手槍（應係改造手槍）一支、制式90子彈二顆，我另主動提交我強盜分得之贓款陸千元。」、「（問：提議強盜財物的人是誰？你等四人如何分工在台中縣后里鄉新店庄32號強盜財物？）是綽號阿原之乙○○提議至該處強盜財物，由乙○○擔任司機駕駛X2-5815號自小客車，載同我及癸○○、戊○○共四人，於97年3月24日0時30分許，到達台中縣后里鄉新店庄32號，乙○○在車上待命準備作案後載運我們離開，就在車上等著，我持制式92手槍，第一個進入屋內，接著癸○○持制式雙管霰彈長槍，戊○○持西瓜刀進入，進入後看見6、7人在該處賭博，我一時太緊張在現場看槍有沒有上膛拉槍機時，掉落一顆子彈，我叫大家錢拿出來，由戊○○一個一個收起來。我們得手後返回車上，由乙○○開車載我們離開，到乙○○另外一處我不知道的停車處所，乙○○下車去開另一輛車，X2-5815號自小客車由戊○○接手開，二部車一起○○○鄉○○路○段○○○號癸○○現住所分贓後離開。」、「（問：你等四人如何分贓款？）我分得現金陸千元，癸○○分得現金柒千元，戊○○也分得陸千元，另一萬餘元由乙○○拿去。」、「（問：你等人強盜財物所用的刀械現在何處？）我不知道，刀、手套係乙○○準備的。」等語（見警卷第1、2頁）；另於檢察官同日偵查時具結證稱「（問：在警詢筆錄中所言是否實在？）實在。」、「（問：是否於97年3月24日行搶？）是，我在今日凌晨1點多，在后里鄉附近一共4個人我、癸○○、戊○○、乙○○。戊○○持西瓜刀，我左手持西瓜刀，右手持短槍，癸○○持長槍，乙○○在外面車子上面等。」、「（問：你們如何行搶？）我、陳、蔡進去後，由我喊：錢拿出來。對方6、7個人在賭博，於是戊○○走過去桌子旁向被害人拿錢，搶得約3萬多元。」、「（問：如何分贓？）我、戊○○各分6000元、癸○○分7000元，其他剩下1萬多元都由乙○○拿走了。」、「（問：事前何人提議要搶劫？）乙○○。」、「（問：刀與槍由何人準備？）刀子、手套是吳辰買的，長、短槍是我的。」等語（見偵查卷第10、11頁）。證人即共犯癸○○於檢察官偵查時具結證稱「（問：是否於97年3月24日行搶？）．．．由戊○○持水果刀，丙○○一隻手持西瓜刀、一隻手持短槍，我持霰彈槍，乙○○在外面路旁車子上面把風。」、「（問：三個人共搶多少錢？）2、3萬元多。」、「（問：如何分贓？）丙○○負責分贓，我分7000元，其他我就不清楚。」、「（問：事前何人提議要搶劫？）乙○○。」、「（問：刀與槍由何人準備？）刀子是乙○○準備的，槍是丙○○的。」、「（問：搶的錢是何人？）應該是被害人賭博用的。」等語（見偵查卷第12頁）。經核其等三人上開供、證述一致（其中所搶額數及分得數額為本院所不採，故無不合），且強盜過程與下述證人即被害人所為證述相符，是其等三人上開證述應堪採信。至於強盜所得，其等三人與證人即被害人辛○○、壬○○、甲○○、庚○○所供數額雖有不符（詳後述），惟因被害人等均係在場賭客，迄未要求賠償或返還，並無浮報之必要，自以被害人等所供為正確。另共犯丙○○、戊○○雖證稱被害人有六、七人等語，惟卷內除被害人辛○○、壬○○、甲○○、庚○○四人外，並無其他被害人之指述，是本院採最有利於被告之認定，認本件強盜之在場賭客為辛○○、壬○○、甲○○、庚○○四人，附此敘明。
（三）證人即被害人辛○○、壬○○、甲○○、庚○○在本院97年6月20日審理時，經隔離訊問結果，證人辛○○具結證稱「牛頭」非伊綽號，「牛頭」是住在伊隔壁的叔叔，被搶當天「牛頭」不在場，共有三人分別持槍、西瓜刀進入叫伊等不要動、蹲下，將口袋金錢全部拿出來，其中二人將錢收一收即離去。案發前伊走出外面上廁所，遭拿槍及西瓜刀之人押進去，過程中伊手有舉起來，問要找誰，手即被西瓜刀砍傷，進去後他們叫伊等蹲下，伊不肯，拿短槍之人再以槍托打伊的頭，行搶時他們除叫伊等將錢拿出來外，沒有說什麼話，伊連同檯面上及身上金錢共被搶3萬餘元。（提示乙○○照片）伊與乙○○沒有賭債及其他債務糾紛，乙○○僅曾與伊叔叔「牛頭」至案發現場聊天二次。行搶之人進入現場並未表示要找「牛頭」，亦未表示伊等詐賭，他們來處理，現場也未聽到有人向行搶之人說欠多少錢你們拿走等語；證人壬○○具結證稱伊等當時在賭博，聽到外面有車聲及狗叫聲，辛○○出去查看，就被人拿刀押進來，進來時伊看到辛○○手在流血，歹徒將槍舉高，有一人拿短槍打辛○○頭部，說通通不要動、蹲下，將錢拿出來放在桌上，伊等即將錢拿出來，他們收一收放在口袋就離去，伊至少被搶2萬5000元。歹徒進入現場時，並未表示要找綽號「牛頭」之人，也沒有提到詐賭的事情，「牛頭」係伊鄰居，當天未在場，伊當時有說要錢的話你們拿走，不要打人等語；證人甲○○具結證稱案發前伊等在賭博，聽到狗在叫，辛○○出去查看，伊往外看，有看見歹徒拿刀砍傷辛○○，並將辛○○推進來，說將錢通通拿出來，不然要讓伊等死，伊等即將錢拿出來，他們將錢收一收就離開，過程中並曾拿長槍槍托打伊，說沒有將全部錢拿出來，要給伊死，伊全部被搶3萬6000餘元，伊未聽到歹徒表示要還賭債糾紛的錢，或要找「牛頭」，伊也不認識「牛頭」等語；證人庚○○具結證稱案發前伊等在賭博，聽到狗叫聲，辛○○出去查看，進來時伊看見辛○○手部受傷，歹徒進屋後分持槍及西瓜刀，要伊等蹲下，將口袋裡的錢拿出來，並持短槍敲打辛○○頭部，然後錢拿一拿就離開，伊被搶至少3萬元，歹徒不是針對辛○○而來，因為伊等均不認識對方，歹徒也沒有說要找一個叫「牛頭」的人，或表示要賭債，伊認識「牛頭」，是同村的人，「牛頭」當天沒有在場等語。證人辛○○、壬○○、甲○○、庚○○四人就被告等強盜過程之供述，除證人甲○○指稱歹徒曾表示將錢通通拿出來，不然要讓伊等死，並拿長槍槍托打伊，說沒有將全部錢拿出來，要給伊死云云，此部分可能係證人甲○○誇大受害情節，或僅係被告等其中一人向其表示，致其有所誤認，尚乏積極事證佐憑外，其餘所供過程互核大致相符，即被告等於強盜過程中並未表示要找「牛頭」之人處理詐賭或賭債事宜，與共犯丙○○、戊○○於警詢時迄未說明前往上址賭場係為處理被告遭詐賭一節不謀而合，應屬可信。
（四）共犯丙○○、戊○○、癸○○於本院審理時雖改稱係前往處理被告遭詐賭之賭債糾紛云云。然其等於本院97年6月20日審理中檢察官詢問從進屋到離開時間為何時，共犯癸○○答稱2、3分鐘；共犯丙○○答稱不超過3分鐘；共犯戊○○答稱時間不確定，但沒有很久等語。則依常情，其等苟係為處理被告遭詐賭之債務糾紛，而前往上址賭場，為何均戴鴨舌帽、手套及口罩掩人耳目，而遭詐賭之被告竟未親自進入，以確認施詐者及被詐數額？且於短短2、3分鐘時間，面對多名被害人，其等是否足以確認施詐者「牛頭」之人，並處理詐賭事宜及取走詐賭數額，顯非無疑。況綽號「牛頭」之施詐者，當時並未在上址賭場，已如前述，另上址賭場之現金，係分屬全部賭客即被害人辛○○、壬○○、甲○○、庚○○所有，其等竟不問青紅皂白將之全部取走，亦與所辯係為處理被告遭詐賭事宜之經驗法則相背離，應認其等於前往上址賭場之初，即有分持前揭改造槍枝、子彈及西瓜刀，以強暴、脅迫手段強盜金錢之合意。而其等分持客觀上可供兇器使用，具行兇危險性之西瓜刀及具有殺傷力之改造槍枝、子彈，於進入上址賭場前先以西瓜刀割傷外出查看之被害人辛○○，並於強押被害人辛○○進入上址賭場後，拉改造槍枝之槍機，喝令在場之被害人等不要動、蹲下，將口袋金錢拿出來，復持槍托毆擊稍慢蹲下之被害人辛○○，依當時之客觀情狀，其等所施以之強暴、脅迫手段，顯已至使被害人等達不能抗拒之程度。
（五）參諸本院98年7月8日審理被告涉案部分時，證人即共犯癸○○仍具結證稱「（問：97年3月23日、24日跟何人一起去台中縣后里鄉泰安村新店庄32號的賭場？）跟丙○○、戊○○、被告乙○○。」、「（問：當天去賭場你之前有講過戴手套、鴨舌帽、口罩是何人提供？）是乙○○提供的，他說賭場裡面有攝影機，怕我們被認出來。」、「（問：當天去賭場何人開車帶你們離開？）是由乙○○開戊○○的車子，帶我跟丙○○、戊○○離開。」、「（問：乙○○有無在庭上？）有，就是庭上的被告。」、「（問：根據乙○○表示他並沒有在97年3月23日、24日與你們一起去案發地點？）這件事情原本是乙○○向我們說他被詐賭才引起的，他怎麼可能沒有去，而且是他載我們去該賭場，賭場我以前沒去過。」等語；證人即共犯丙○○具結證稱「（問：97年3月23日晚上或24日凌晨有無去台中縣后里鄉泰安村新店庄32號賭場？）有，我跟癸○○、戊○○、乙○○一起去。」、「（問：當天去有戴口罩、鴨舌帽、手套、西瓜刀是何人提供？）我不知道是何人提供，但是我有拿西瓜刀，是在車上拿的。」、「（問：當天離開賭場是何人開車帶你們走？）戊○○開車帶我們去，當天乙○○是坐在車上。」、「（問：你稱的乙○○是否在庭上？）是在庭的被告。」、「（問：根據乙○○稱他並沒有在案發當天與與你們一起去賭場？）他要怎麼說我不知道，因為那個地方我們都沒有去過，如果沒有他帶路，我們怎麼去。」等語；證人即共同犯戊○○具結證稱「（問：97年3月23日晚上或24日凌晨有無去台中縣后里鄉泰安村新店庄32號賭場？）有，跟癸○○、丙○○及乙○○。」、「（問：當天去有戴口罩、鴨舌帽、手套、西瓜刀是何人提供？）是在路上看到賭場附近有監視器，才由乙○○下車買的。」、「（問：離開賭場時是何人開車帶你們走的？）是乙○○開車載我們走的，也是乙○○開車載我們去的。」、「（問：所稱乙○○的有無在法庭上？）就是在庭的被告，我跟他不熟，是癸○○介紹認識的。」等語，均堅指被告參與本案， 益徵 被告所辯無非飾卸之詞，不足採信。此外復有共犯戊○○、癸○○、丙○○分得贓款之其中2700元、7000元、6000元，經警分別起出之扣押物品目錄表，及顯示被害人庚○○受傷情形之診斷證明書附卷可憑，本件事證明確，被告犯行已堪認定。至於被告聲請傳喚之證人丁○○在本院審理時證述乙○○是伊母親弟弟的小孩，去年有至伊台北市○○街的家住二、三天，伊不知道確實月份、季節、時間，他說上台北找朋友，順便到伊家住等語，既未說明被告確切居住時間，自難資為被告有利之認定。
三、所謂之持有，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在，其分別持有槍彈之行為，似屬共同持有，並非出借（最高法院95年度台上字第1318號判決意旨參照）。
核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器之加重強盜罪。被告就上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈犯結夥三人以上攜帶兇器加重強盜部分，與共犯癸○○、丙○○、戊○○間，有實行犯罪之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告同時未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及未經許可持有子彈二罪，且係為犯特定之加重強盜罪，共同持有前揭槍、彈，而於持有前揭槍、彈後即緊密實行加重強盜罪，並於實行加重強盜罪後旋喪失持有狀態，雖其持有前揭槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，但二者已緊密結合，犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪始符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑慮，與人民法律感情亦未契合，故於牽連犯廢除後，適度擴張一行為之概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（參照最高法院97年度台上字第1880號判決意旨），此部分自應依刑法第55條規定，從一重之加重強盜罪處斷，檢察官認應予數罪併罰，尚有未合。
再其係以一強暴、脅迫行為，同時強盜被害人辛○○、壬○○、甲○○、庚○○之財物，侵害四不同法益，觸犯四加重強盜罪名，此部分亦為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重強盜罪處斷。另被告乙○○曾因肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院台中分院82年度上訴字第625號判處有期徒刑十年、三年六月，應執行有期徒刑十二年；又因麻醉藥品管理條例案件，經本院82年度易字第90號判處有期徒刑五月，上開三罪另經台灣高等法院台中分院82年度聲字第434號定其應執行之刑為有期徒刑十二年三月，於87年9月10日假釋，至93年10月11日假釋期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論（見卷附台灣高等法院被告前案紀錄表），五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告已有肅清煙毒條例等前科，仍不知悔改，復與癸○○、丙○○、戊○○共同持有客觀上可供兇器使用，具行兇危險性之西瓜刀，及可發射子彈具有殺傷力之前揭槍、彈，至上址賭場強盜財物，於強盜過程中並傷害被害人辛○○，危害社會治安，強盜所得逾12萬元，情節非輕，手段可議，動機不良，暨其事發後逃逸未到案，到案亦否認犯行，且係居於提議之主導角色等一切情狀，處以如主文所示之刑。扣案之仿霰彈槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管組合而成之改造霰彈槍一支（槍枝管制編號0000000000號）及仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），皆屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於口徑12GAUGE制式霰彈五顆、口徑9㎜制式子彈三顆，均於送驗時試射用罄，僅餘彈殼，已失違禁性；另犯加重強盜罪所用之西瓜刀二支及鴨舌帽、口罩、手套，固為被告所有，但迄未扣案，且非違禁物，為免執行困難，皆不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第330條第1項、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國98年7月24日
刑事第二庭審判長法官曾佩琦
法官王國棟法官鍾堯航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳淑願中華民國98年7月24日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。