最高法院94年度台上字第5068號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第5068號刑事判決

裁判日期：民國94年09月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十四年度台上字第五０六八號
上訴人甲○○
17弄上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十二月三日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第四一八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第七九一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年三月間基於營利之意圖，在台南市台南機場附近，向真實姓名、年齡不詳，綽號「 志仔 」之成年男子，販入第二級毒品安非他命後，為掩人耳目，遂置放於 劉奎延 位在台南縣西港鄉西港村西港二十一號之十四住處。嗣於八十八年五月十一日中午十二時許，警方在台南市○○路○段○○○巷○○弄○○號，查獲 黃信輝 非法吸用安非他命之行為，黃信輝在警方授意之下，撥打「0000000000」號呼叫器與上訴人聯絡，佯稱欲購買半錢、新台幣四千元之安非他命，並約定毒品數量、價格及交易地點。惟因上訴人當時人在麻豆，故其旋以電話指示劉奎延，二人便基於意圖營利之共同販賣毒品犯意聯絡，由上訴人以電話聯絡黃信輝直接找劉奎延取貨。黃信輝在前往劉奎延家之途中，又在警方授意之下，再打「0000000000」號呼叫器與劉奎延聯絡，二人並約定好安非他命之價錢、數量及交易之地點、時間。黃信輝遂帶同警方人員，前往劉奎延家樓下欲取貨，因劉奎延之父在家，雙方另行約定時間、地點，最後於同日下午十六時許，由不知情之 郭晉男 騎機車載劉奎延，前往台南縣西港鄉西港大廟前，欲將安非他命賣與黃信輝時，為警當場查獲等情。因而撤銷第一審所為上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑。固非無見。
惟查：（一）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件原判決事實欄記載：「上訴人與劉奎延基於意圖營利之共同販賣毒品犯意聯絡，由上訴人以電話聯絡黃信輝直接找劉奎延取貨，黃信輝在前往劉奎延家之途中，又在警方授意之下，再打呼叫器與劉奎延聯絡，二人並約定好安非他命之價錢、數量及交易之地點、時間後，黃信輝遂帶同警方人員，前往劉奎延家樓下欲取貨，因劉奎延之父在家，雙方另行約定時間、地點……」。似認黃信輝係與劉奎延另為約定安非他命之價錢、數量及交易之地點、時間等有關販賣毒品之行為。然理由內又謂黃信輝係與上訴人聯絡購買安非他命，當日雖有扣機給劉奎延，惟劉奎延並未回電，黃信輝係與上訴人談妥價格、數量後，「經上訴人指示向劉奎延取貨」，「至劉奎延家前，始與劉奎延電話連絡上」等語【見原判決理由二－（八）】，認劉奎延僅係依上訴人指示為毒品之交付，並未與黃信輝就販賣毒品之內容另為約定。互核以觀，其事實之記載與理由之說明不相適合，自有判決理由矛盾之違誤。況依原判決認定之事實，劉奎延既已就販賣毒品之內容重新約定，如何得認其與上訴人間就本件販賣毒品之犯行，彼此間仍有犯意聯絡及行為分擔，原判決未詳予調查釐清，並為必要之說明，亦有判決理由欠備之疏誤。（二）有罪之判決書，應於理由內記載，認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定。原判決事實欄記載：「上訴人於民國八十八年三月間，在某地，基於營利之意圖，在台南市台南機場附近，向真實姓名、年籍不詳，綽號「志仔」之成年男子，販入第二級毒品安非他命後，為掩人耳目，遂置放於劉奎延位於台南縣西港鄉西港村西港二十一號之十四之住處。」並於理由內說明：「上訴人與劉奎延間有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。又上訴人與劉奎延二人共同非法販賣安非他命予黃信輝，雖係 黃某 配合警方辦案而為，難認黃某有購買之真意，惟上訴人販入安非他命即有出售營利之意，本件實際上雖未賣出，但是仍屬販賣既遂。」（見原判決理由三）。然究憑何證據及理由認定上訴人販入本件扣案安非他命時，即有賣出營利之意圖未置一詞，僅因劉奎延供稱曾與上訴人共同出資購買毒品販賣云云，遽予推論上訴人販入上開扣案安非他命之初，係基於賣出之營利意圖，已有未合。況共犯劉奎延於八十八年五月二十日另案檢察官偵查訊問時曾供稱，扣案之安非他命係案發前一天，上訴人帶至其家中吸食後忘記拿回等語（見偵字第六三二０號卷），若果無誤，上訴人似非基於販賣之意圖而販入上開安非他命。原判決就此有利上訴人之證據未予以審酌，亦未於理由內說明摒棄不採之理由，同有判決理由欠備之疏誤。（三）未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又證物應示上訴人，令其辨認，如係文書而上訴人不解其意義者，應告以要旨；卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向上訴人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項定有明文。此為事實審法院於審判期日就文書證據所憑踐行之調查方法及程序，旨在使上訴人澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就證物及文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，即難謂其判決於上開證據法則無所違背。查卷附內政部警政署刑事警察局八十八年十二月二十二日刑鑑字第一三一五六四號鑑驗通知書一紙及扣案安非他命七包及分裝袋一大包等證物，原審於審判期日踐行調查證據程序時，並未提示予上訴人，令其辨認，有審判筆錄之記載可稽。難認上開證據已經合法之調查，乃逕採為認定上訴人犯行之論罪依據，難謂其判決已符上開證據法則。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪之諭知部分，本乎審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年九月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官洪明輝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年九月十九日
Ｋ