裁判字號：臺灣嘉義地方法院102年訴字第683號刑事判決
裁判日期：民國103年01月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決102年度訴字第683號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告朱柏彥選任辯護人呂維凱律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第6008、6009號），本院判決如下：
主文朱柏彥犯附表所示販賣第三級毒品罪，各處附表「論罪科刑」欄所示之刑。又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月；扣案第三級毒品愷他命（驗餘淨重貳拾捌點伍貳壹公克）、上開毒品之外包裝袋拾叁個、門號0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）均沒收。應執行有期徒刑叁年；扣案第三級毒品愷他命（驗餘淨重貳拾捌點伍貳壹公克）、上開毒品之外包裝袋拾叁個、門號0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）均沒收，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、朱柏彥明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）業經公告列為毒品危害防制條例之第三級毒品，無正當理由，不得擅自持有，且嚴禁意圖販賣而持有及販賣，詎其意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯繫交易之工具，於附表所示之交易時間、地點，先後數次販賣如附表所示金額之愷他命予如附表所示之人，並均收受同額價款。
二、朱柏彥另意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國102年9月3日凌晨0時許，至嘉義市○○路歌神KTV店內，以新臺幣（下同）1萬元代價，著手購入第三級毒品愷他命13包（合計毛重31.2公克、檢驗後淨重總計28.521公克、總純質淨重21.933公克），欲以每包1,000元之價格伺機販賣。嗣於同日上午10時20分許，經警循線在其友人位於嘉義縣中埔鄉三界埔119號之住處查獲而未遂，並在朱柏彥同意下執行搜索，扣得上開13 包愷 他命、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話3具（含SIM卡3張）及K盤1個。
三、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示同意有證據能力（見本院卷第23頁反面），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
二、事實認定部分㈠上開犯罪事實，迭據被告朱柏彥於警詢、偵查及審理中坦承
不諱（見警卷第1頁至第3頁、102年度偵字第6008號卷〈下稱偵卷〉第20至21頁、本院卷第22頁反面至第23頁正面、第39頁反面、第43頁反面至第44頁正面）；就事實欄一犯行部分，核與證人 蔡佑彥 、 林慧玲 、 張廷瑋 之證述情節相符（見警卷第16至17、20至24、30至32頁、偵卷第11至12、15至16、18至19頁），並有證人蔡佑彥簽具之指認犯罪嫌疑人照片2張暨相片影像資料查詢結果1紙、證人林慧玲簽具之指認犯罪嫌疑人照片2張暨其手機通聯照片2張相片、證人張廷瑋簽具之指認犯罪嫌疑人相片影像資料查詢結果1紙、被告持用之0000000000號行動電話通聯照片4張、證人蔡佑彥、林慧玲、張廷瑋均呈愷他命陽性反應之尿液檢驗報告3紙、被告所持用之行動電話號碼資料查詢暨門號0000000000號雙向通聯紀錄1份等在卷可稽（見警卷第18、26至29、33至34、偵卷第31、33至47頁），以及上揭行動電話（含SIM卡1張）扣案可佐；就事實欄二犯行部分，則有嘉義市政府警察局第二分局同意搜索切結書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片2張、臺灣嘉義地方法院檢察署102年度保管字第1437號扣押物品清單1紙存卷為憑（見警卷第35至38、43頁、偵卷第52頁），且扣案之白色粉末結晶13包經送檢驗後，均檢出含有第三級毒品愷他命之成分，驗餘淨重總計
28.521公克，驗前純質淨重則為21.933公克乙情，有卷附嘉義市政府警察局第二分局102年10月31日嘉市警二偵字第0000000000號函送之高雄市立凱旋醫院102年10月18日高市凱醫驗字第25723號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份足參（偵卷第48至51頁）。
㈡此外，訊之被告於本院準備程序中坦承：伊這5次販賣都有
收到錢，1000元的部分賺取大約200元，1500元部分賺取大約300元，另13包愷他命大小、份量外觀來看都差不多，每包我準備賣1000元，實際利潤伊還沒算等語（見本院卷第22頁正面），於偵查時陳稱：伊以1萬元向「 小陳 」買愷他命，每包伊是以1000元轉賣，所以這13包愷他命伊可以賺到3000元等語（見偵卷第21至22頁），足證被告就販賣既遂部分，均有以高於成本之價格售予對方，就其販賣未遂部分，其販入之初，即欲從販入與賣出之價差汲取利潤，是其主觀上就上開犯行均具意圖營利之目的，至為灼然。此外，被告又自承：102年9月3日凌晨0時許向「小陳」購入13包愷他命前，伊手頭上還有剩下3包愷他命，當天賣給蔡佑彥、林慧玲的愷他命是這3包，因扣案的13包愷他命還沒拆封，所以伊可以分得這麼清楚等語（見本院卷第23頁反面、第24頁正面、第44頁正面），顯見其就事實欄一所載5次販賣第三級毒品犯行，持以交易予對方之愷他命，均非本件所查獲之13包愷他命甚明，自難認扣案之13包愷他命係被告於本案最後1次販賣既遂（即附表編號4）後所剩餘，故就事實欄二犯行部分，應屬被告另行起意，基於營利意圖再次販入之毒品，併予敘明。
㈢綜上確鑿之事證，被告前開任意性自白與事實相符，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分㈠ 查愷 他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三
級毒品。核被告就事實欄一（即附表部分）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另查被告就事實欄二部分，係意圖營利而販入13包愷他命後而持有之，在未與他人實際議價、交易而交付其中任1包愷他命前，即遭警查獲，並扣得上開純質淨重達21.933公克之愷他命。
是核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告就事實欄一部分，其各次持有第三級毒品之低度行為，以及就事實欄二部分，其意圖販賣而持有第三級毒品，與持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，均分別為其販賣既遂、販賣未遂之高度行為所吸收，皆不另論罪。而被告本案中所為5次販賣第三級毒品犯行，及1次販賣第三級毒品未遂犯行，乃犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告就事實欄二犯行，既屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項
規定減輕其刑。另毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告既於本案偵查及審判中，對上開販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂之犯行均自白認罪，業如前述，自應適用上揭規定，就其各次犯行予以減輕其刑，並就其所犯販賣第三級毒品未遂部分，遞減輕之。
㈢至辯護人雖以：被告出生後父母即離婚，係由父親、祖母照
顧，父親在高雄工作，被告是隔代教養，其在鄉下國中就肄業，教育非常欠缺，且剛成年，誤交損友，始捲入毒品問題，又被告在警詢、偵查及本院審理之訊問均無任何閃避，非常坦白，表示真的勇於認錯，被告在今年8月份已要在高雄繼續升學，現在則從事木工工作，希望能夠離開中埔這邊遠離毒品，以正常工作及經濟來扶養祖母等語，請求本院依刑法第59條規定酌減其刑。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決要旨參照）。且刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照），則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。查被告於本案中販賣第三級毒品既遂之次數為5次，各次之販賣價格為1000至1500元，各次之獲利情況則為200至300元，雖非數量龐大，獲利甚豐，然由被告仍持續向他人販入愷他命13包以伺機販賣之情況以觀，已徵被告之販賣行為並非偶然為之，反係欲透過販賣一途獲得利潤，以支應其本身施用所需之開銷，其犯罪當時顯無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯可憫恕，至於被告始終坦承犯行、品行及家庭狀況等情狀，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕，自不能據為酌量減輕其刑之理由，況被告上揭犯行，俱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，事實欄二部分更依未遂犯規定遞減之，是其所犯上開各罪，並無宣告法定最低刑度之刑仍嫌過重情形，是本院認為被告並無刑法第59條所規定之情狀，不予酌減，附此陳明。
㈣本院審酌被告販賣第三級毒品愷他命予人施用，使人沉迷毒
癮，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；佐以被告先前無刑案前科之素行、生活狀況勉持、智識程度為國中肄業，以及販賣毒品之犯罪動機、目的、各次之數量及所得利潤，併其於偵查及審判中均自白犯罪而未曾飾詞推諉之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表「論罪科刑」欄暨主文所示之刑，以期相當。另按販賣毒品犯罪雖係社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序容有相當程度之危害，然其實係有賴於買受者之自願配合，即其實乃需要相對人協力始得完成之犯罪；換言之，就令基於「防範未然」之目的而予立法嚴罰，然考量其法益侵害之情節，於「定應執行刑」之際，為免行為人前、後多次販毒之總體刑罰重度，將遠遠超越其前、後多次販毒之整體行為責任，而悖離罪刑相當之原則，本院認宜酌定被告之應執行刑如主文之所示，俾期兼顧被告行為之懲儆及防衛社會之刑罰目的。
㈤沒收部分：
1、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89、727、884號判決意旨參照）。查被告於本案中經查獲並扣得之愷他命毒品13包，合計驗前純質淨重為21.933公克，驗餘淨重為28.521公克等情，已如上述，是不論就「販賣未遂」或「意圖販賣而持有」或「持有」等行為態樣而言，均已構成犯罪，則此扣案之愷他命毒品，自屬違禁物無疑，依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯事實欄二犯行下，宣告沒收。
2、再按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項規定甚明。而本項沒收屬相對義務沒收規定，是除證明已滅失之外，以屬於被告所有者為限，均應宣告沒收，如不能沒收時，始應追徵其價額或以其財產抵償之，如得逕予沒收者，自毋庸再行諭知追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院99年度台上字第6027號判決、97年度台上字第409號、92年度台非字第297號、92年度台上字第4507號裁判意旨可參）。查：
(1)扣案盛裝上開愷他命毒品之包裝袋13個，係他人販售予被告時分裝愷他命所用，被告既已販入，所有權當已歸屬被告，且此等包裝袋具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，為被告販賣愷他命時，作為持有愷他命所使用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收。
(2)另查扣案門號0000000000號之行動電話1具（含SIM卡1張），係被告作為本案販賣第三級毒品，以及販賣第三級毒品未遂犯行，用以聯絡購毒者、毒品來源者所使用之物，且此門號係被告購買易付卡插置在行動電話上等節，已據被告於警詢、本院審理時陳述甚詳（見警卷第2頁反面、本院卷第42頁正面、第45頁正面），可認上開行動電話（含SIM卡1張）為被告所有之物。從而，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就其本案各次犯行，均於宣告刑下諭知沒收。
(3)又本案被告各次販賣第三級毒品犯行，其已於本院受訊時供認均有收訖如事實欄一所示之毒品價錢（見本院卷第22頁正面）。則就其各次販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，且因本案各次販賣毒品所得皆未據扣案，應併為諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
3、至扣案門號0000000000、0000000000號之行動電話2具（含SIM卡2張）並無證據證明係供被告與本案購毒者、毒品來源者聯絡之物，被告亦稱與販賣愷他命無關（見本院卷第22頁正面、第42頁正面），另扣案K盤1個，被告則稱係其施用愷他命時所使用之物（同上頁數），與本案無涉，爰均不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程到庭執行職務。
中華民國103年1月29日
刑事第四庭審判長法官林坤志
法官林新益法官李東益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年1月29日
書記官吳念儒附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────┬──────┬───────┬───────┬──────────┐│編號│販賣對象│交易時間│交易地點│交易之毒品及金│論罪科刑││││││額（新臺幣）││├──┼────┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│一│蔡佑彥│102年8月30日│嘉義市○○街之│購買1,000元之│朱柏彥販賣第三級毒品││││凌晨1時許。│崇文公園。│愷他命。│，處有期徒刑貳年陸月│││││││；扣案門號０九七六七│││││││三六九四九號行動電話│││││││壹具（含ＳＩＭ卡壹張│││││││）沒收，未扣案販賣第│││││││三級毒品所得新臺幣壹│││││││仟元沒收，如全部或一│││││││部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├──┼────┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│二│蔡佑彥│102年8月31日│嘉義市○○街之│購買1,000元之│朱柏彥販賣第三級毒品││││凌晨3時許。│崇文公園。│愷他命。│，處有期徒刑貳年陸月│││││││；扣案門號０九七六七│││││││三六九四九號行動電話│││││││壹具（含ＳＩＭ卡壹張│││││││）沒收，未扣案販賣第│││││││三級毒品所得新臺幣壹│││││││仟元沒收，如全部或一│││││││部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├──┼────┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│三│蔡佑彥│102年9月3日│嘉義市○○街之│購買1,500元之│朱柏彥販賣第三級毒品││││凌晨1時許。│崇文公園。│愷他命。│，處有期徒刑貳年柒月│││││││；扣案門號０九七六七│││││││三六九四九號行動電話│││││││壹具（含ＳＩＭ卡壹張│││││││）沒收，未扣案販賣第│││││││三級毒品所得新臺幣壹│││││││仟伍佰元沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│├──┼────┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│四│林慧玲│102年9月3日│嘉義市西區仁愛│購買1,000元之│朱柏彥販賣第三級毒品││││凌晨3時30分│一街某處。│愷他命。│，處有期徒刑貳年陸月││││許。│││；扣案門號０九七六七│││││││三六九四九號行動電話│││││││壹具（含ＳＩＭ卡壹張│││││││）沒收，未扣案販賣第│││││││三級毒品所得新臺幣壹│││││││仟元沒收，如全部或一│││││││部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├──┼────┼──────┼───────┼───────┼──────────┤│五│張廷瑋│102年8月31日│嘉義縣中埔鄉中│購買1,000元之│朱柏彥販賣第三級毒品││││下午6時許。│埔交流道附近某│愷他命。│，處有期徒刑貳年陸月│││││處。││；扣案門號０九七六七│││││││三六九四九號行動電話│││││││壹具（含ＳＩＭ卡壹張│││││││）沒收，未扣案販賣第│││││││三級毒品所得新臺幣壹│││││││仟元沒收，如全部或一│││││││部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│└──┴────┴──────┴───────┴───────┴──────────┘