裁判字號：臺灣高等法院91年上更(二)字第653號刑事判決
裁判日期：民國91年09月26日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更（二）字第六五三號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十五年度訴字第一五六八號，中華民國八十六年一月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一二一六六號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷。
乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之化學合成麻醉藥品即安非他命貳拾小包（淨重七點五０七公克）、塑膠袋肆佰捌拾捌個沒收。
事實
一、乙○○意圖營利，並基於概括犯意，於民國八十五年五月及八月間，在桃園縣楊梅鎮金龍里三鄰金門七十八號住處，以0000000電話為聯絡工具，先後二次以一小包（毛重０點五公克）新台幣一千元（下同）之價格，販賣化學合成麻醉藥品安非他命予 陳年生 各一次（陳年生施用安非他命部分另案判決確定）。復於同年九月十九日十五時許，在楊梅鎮埔心里「正揚保齡球館」對面，向綽號「 強哥 」不詳姓名之人以一萬五千元之代價，販入十八公克之安非他命，加以分裝成每小包０點五公克。旋於當日，同在住處，以0000000號電話秘書為聯絡工具，再以每小包一千元價格，出售陳年生一包。迨至同年九月二十三日十七時許，陳年生於桃園縣○○鎮○○街○○巷○○號住處，為警查獲施用安非他命犯行，陳年生於警訊中供稱安非他命購自乙○○，經警授意陳年生以電話秘書留言：「 阿華 ，我是 小陳 ，我在你家巷口」，乙○○認係陳年生欲購買安非他命，即於當晚二十一時二十分許，攜帶安非他命四小包（毛重二點二公克、淨重一點四九六三公克）前來住處巷口，預備販賣陳年生時，為警當場查獲，並在乙○○身上搜得該四小包安非他命，復於乙○○住處搜獲擬供販賣之安非他命十六包（毛重八點五公克、淨重六點○一○七公克）、塑膠袋四百八十八個及非供販賣用之玻璃燒管十二支、酒精燈一瓶、保濟丸空瓶二十四支。
二、案經桃園縣警察局大溪分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告即上訴人乙○○於本院前審固坦承於八十五年九月二十三日二十一時二十分許，在桃園縣○○鎮○○街○○巷○○號住處巷口，為警扣得安非他命四小包；及在住處內扣得安非他命十六包等情，然矢口否認有販賣安非他命犯行，辯稱：係與陳年生共同合資，再自行出面向他人購買安非他命，警訊中係遭刑求，始坦承販賣陳年生安非他命等語。
二、經查：
（一）被告於警訊中已坦承販賣陳年生安非他命之事實，證人陳年生於警訊中亦證稱：「我最後一次吸食安非他命是在八十五年九月二十一日在我家中房間內，我所吸食之安非他命是向乙○○購買，每次我都是以一千元向乙○○購得安非他命一小包，重量我不知道。我從八十五年五月開始向乙○○購買安非他命。」（見偵查卷第四、五頁）證人即桃園縣警察局大溪分局偵查員 李灝 於原審證稱：「我們申請搜索票，先查獲陳年生，我們問陳年生安非他命之來源，陳年生稱是以電話秘書與乙○○聯絡，我們帶陳年生到乙○○住處附近，由陳年生打電話秘書留言：「阿華，我是小陳，我在你家巷口」，陳年生說留這樣乙○○就知道了。過了一段時間，就在乙○○住處巷口就看他出來，我們在乙○○身上搜出安非他命，並帶回到乙○○的住處，另外搜出安非他命十六包，還有一些玻璃管、塑膠袋、空瓶等證物，我們在巷口抓到乙○○時，問他說這些安非他命作何用，乙○○稱要賣給小陳，在分局訊問時乙○○也承認是販賣安非他命。警訊筆錄是出於被告自由意識，當時有證物，並有陳年生指認是乙○○賣給他。」（見原審卷第三十四頁）再將被告身上及住處分別查扣之疑似安非他命之顆粒經送鑑定結果，均含有甲基安非他命成份，四小包淨重一點四九六三公克，十六小包淨重六點０一０七公克，亦有憲兵司令部刑事支援中心八十五年十一月四日（八五）綱得字第一五六六四號鑑驗通知書在卷可稽。查被告倘係自行施用，自無須於購入安非他命後，自行以小包分裝，且設非被告確有販賣陳年生安非他命，陳年生以被告電話秘書留言：「阿華，我是小陳，我在你家巷口」後，被告亦無攜帶四包安非他命外出至住處巷口與陳年生會合之理。
足見被告於警訊中自白販賣犯行，係於自由意志下陳述，並與事實相符，自得為被告論罪之依據。
（二）雖證人陳年生於偵查中證稱：「我有拿錢請乙○○幫我買安非他命，今年五月份開始，我拿一千元叫他買，最後一次是八十五年九月十九日，也是買一千元，共買過三次，另一次是在八十五年七、八月間，拿的地點是在他家。」（見偵查卷第二十頁）及至本院前審證稱：「當時我是告訴乙○○去拿安非他命回來再分，並算各需付多少錢。我從八十五年五月開始，我拿一千元給乙○○，合起來一起買安非他命，乙○○出多少錢，我不知道。我以前都打他家電話找他去買安非他命，後來才打電話秘書，那是被查獲前二星期左右，乙○○才申請的，他家電話是000－0000號。我打過二次電話秘書，要乙○○去買安非他命，被查獲時是第三次。第三次去買了一萬多元，因我沒錢，所以先由他付，我以後再還乙○○，如買一萬元，二人各分四、五千元。若我出一千元，他就分一千元的份量給我。我以電話秘書與乙○○聯絡時，我都留言說我什麼時候會去乙○○家找他，要買安非他命都當面講，乙○○替我買沒有得到利益。」（見本院上更一卷第二六、二七頁）惟依陳年生上開所稱，陳年生係先以電話或電話留言前去被告住處後，當面交付被告金錢，再由被告自行出面購買。然於案發當日，陳年生依警授意僅於被告電話秘書中留言：「阿華，我是小陳，我在你家巷口」，既未交付現金，被告竟即帶四包安非他命前來與陳年生會合，顯與常情有違。足見陳年生於偵查及本院前審所稱與被告合資購買安非他命，要屬迴護被告之詞，不足採信。
三、被告於警訊中供稱：係以八百元一包販賣陳年生；陳年生則稱係以一千元購買一包，二人所稱，尚有不一。惟陳年生於警訊、偵查及至本院前審均稱係以一千元向被告購買，或委由被告向他人購買．且陳年生於000年0月000日偵查中證稱：在八十五年五月、七、八月及九月十九日，各交付被告一千元購買安非他命等語後，被告於同日則供稱：三次都是我們合資，由我出面去買（見偵查卷第
二十、二一頁），亦未爭執陳年生指稱交付一千元之金額，自應以陳年生所稱交付被告一千元為可採。再被告於警訊供稱係以一萬五千元買入十八公克安非他命，則一公克約值八百餘元，被告自行分裝成小包後（每包毛重０點五公克），再以一千元賣出，自有相當差價利潤可圖．況被告與陳年生僅係一般朋友，被告亦不可能無償為陳年生出面向他人購買之理。足見被告確係意圖營利而販賣陳年生安非他命至灼。事證明確，被告犯行堪以認定。又陳年生於警訊中指稱均撥打被告0000000號電話秘書與被告聯絡，被告該電話秘書則於八十五年九月四日申請使用；惟陳年生於本院前審明確證稱：我以前都打他家電話找他去買安非他命，後來才打電話秘書，那是被查獲前二星期左右，乙○○才申請的，他家電話是000－0000號等語。陳年生於警訊所稱，應係未詳細陳述所致，自不得據以認定陳年生警訊筆錄為不實。至被告供稱係向綽號「強哥」之人購買安非他命，經警深入追查，尚未發現有強哥之人，已據桃園縣警察局桃園分局八十六年四月十九日大警分刑字第０六０六六號函敍在卷，被告自無從依麻醉藥品管理條例第十三條之三規定減輕刑責，併此敘明。
四、查安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之「化學合成麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，同年月十一日生效。依同條例第十三條規定，不得非法持有、吸用及販賣。被告非法販賣，係犯同條例第十三條之一第二項第一款非法販賣安非他命罪。被告犯罪後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公佈施行，將安非他命列為第二級毒品，製造、運輸、販賣第二級毒品者，依同條例第四條第二項之規定，應處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，比較新舊法結果，以修正前有利於被告，自應依修正前之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪論處。被告非法持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告犯罪後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公佈施行，原審未及比較適用，尚有未當。又被告電話秘書（00）0000000號，係於八十五年九月四日始申請使用，原審認被告於八十五年五月及八月間，以該0000000號電話秘書為聯絡工具，販賣陳年生安非他命，核與事實不符。被告上訴意旨，否認犯罪，固無可取。然原判決此部分既有可議，自應由本院將原判決關於販賣部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之安非他命二十小包（淨重七點五○七公克）係違禁物；另塑膠袋四百八十八個，為被告所有並供本件販賣所用之物，均應各依刑法第三十八條第一項第一、二款規定宣告沒收。至保濟丸空瓶二十四支，並無證據證明係供販賣所用，故不為宣告沒收。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第五十六條，第三十八條第一項第一款、第二款、第二條第一項但書，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十一年九月二十六日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官洪昌宏法官陳國文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國九十一年九月二十六日附錄：本案論罪科刑法條全文麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：
違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法罰。
違反前條之規定，其屬於第二條四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金
二、意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒，得併科三萬元以下罰金。
三、意圖營利而非法為人施者,處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。
四、非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
五、非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。前項第一款之未遂犯罰之。