裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第65號刑事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第65號上訴人即被告 洪翌銘 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7年度訴字第974號，中華民國107年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第1284號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪翌銘前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國94年12月6日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第2746號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑3月、4月確定，嗣合併定應執行有期徒刑6月確定。又因施用毒品、恐嚇、詐欺等案件，迭經法院判決有罪，嗣經法院分別以101年度聲字第114號、101年度聲字第1729號裁定各定應執行有期徒刑3年及2年2月確定，並接續執行，於105年9月2日執行完畢。詎猶不知悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年3月20日21時許，在屏東縣○○鄉○○路○巷○號居處，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於107年3月21日14時許，在上開居處，因另案為警察拘提，經徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，並經其自首而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、【被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。】，刑事訴訟法第371條定有明文。查被告於審理期日經合法傳喚(本院卷第49頁)，無正當理由不到庭，依法爰不待其陳述，逕行判決。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官及被告就原審判決所引用各項之傳聞證據，既均已知其情，於本院審判程序中未對證據能力表示意見，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由上揭事實，業據上訴人即被告於警詢及原審審理時均坦承不諱，並有屏東縣政府警察局刑警大隊偵查第三隊偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表（代號:屏警刑000000000號）、灣檢驗科技股份有限司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000號）等附卷可參，足認其任意性自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告上揭犯行，洵可認定，應依法論科。
二、論罪的理由㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，均不得施用、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為同時施用海洛因及甲基安非他命，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告有事實欄所載犯罪科刑執行完畢情形，有臺灣高等法院
被告前科紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌大法官會議釋字第775號解釋意旨，本院復審酌其惡性及刑罰反應力薄弱等情節以及罪刑相當原則，認為應依刑法第47條第1項之規定加重其最低本刑。另按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件（最高法院90年度臺上字第5435號判決要旨參照），查被告於107年3月21日接受警員詢問時，主動坦承其前開施用海洛因、甲基安非他命之犯行，有查獲毒品案件報告表及該次警詢筆錄可參（警卷第2-3、23頁），而依卷證觀之，並無證據顯示在此之前偵查機關已有具體事證足以合理懷疑被告涉犯施用毒品之犯行，足認被告就上開施用毒品之犯行應符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並就此部分依法先加後減之。
三、上訴駁回的理由原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段規定，並審酌被告經觀察、勒戒後，復因施用毒品案件屢經法院判刑確定且執行完畢，猶未能徹底戒絕毒品，再犯本案，足見其惡習已深，戒絕毒品之意志不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議；惟念及被告犯後坦承犯行，施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，及被告於此之前因施用第一級、第二級毒品分別經法院論罪科刑之次數，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切具體情狀，量處有期徒刑1年。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：被告符合自首減刑規定，仍量刑有期徒刑1年，量刑過重云云。
然毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑；被告又係累犯，依法應加重其刑；且參諸被告多次施用毒品前科及素行，原判決判處其有期徒刑1年，所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建興提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國108年4月30日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官陳明呈法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月30日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。