裁判字號：最高法院107年台上字第3294號刑事判決
裁判日期：民國107年08月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第3294號上訴人 程俊霖 選任辯護人 陳楷天 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月24日第二審判決（107年度上訴字第157號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第25548號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人程俊霖有其事實欄所載未經許可（非法）製造如其附表一編號1至3所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（下稱扣案改造手槍）、槍枝主要組成零件槍管7支（下稱扣案槍管）及非制式子彈3顆（下稱扣案子彈，均係半成品，不具有殺傷力）之犯行，因而維持第一審判決依刑法第55條之想像競合犯關係，從一重論上訴人以犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（累犯），並依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重）後，處有期徒刑5年8月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日及相關之沒收，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人於原審所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：⑴內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定扣案改造手槍，係採取「檢視法」及「性能檢驗法」，並未進行實際試射，即認扣案改造手槍擊發功能正常，可以擊發適用之子彈使用而具有殺傷力，但並未說明有無適用之子彈可以擊發，亦不符司法院釋字第669號解釋理由書所揭示法院於具體個案應審酌專業鑑定機關對槍砲發射動能之鑑定報告，及司法院秘書長民國81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函所揭示應以在最具威力之適當距離，彈丸可以穿入人體皮肉層之動能作為槍械具有殺傷力之基準。又刑事警察局鑑定扣案槍管，係採取「檢視法」據以認定係槍枝之主要組成零件，而未說明扣案槍管能否組成槍枝？以及所組成之槍枝是否具有殺傷力？遽認扣案槍管係槍枝之組成零件，其所為之鑑定並非完備，應不能採取。原判決遽採刑事警察局之鑑定結果，而為不利於伊之認定，顯有違誤。⑵伊於第一審審理時否認如原判決附表二編號3所示砂輪機1組（下稱扣案砂輪機），係製造扣案改造手槍及子彈所使用之工具。又原判決事實欄所認定製造扣案改造手槍、子彈及槍管所使用之工具，並未包括扣案之砂輪機，足認扣案之砂輪機並非刑法第38條第2項所定供犯罪所用之物。原判決理由說明扣案砂輪機係伊所有，供製造本件扣案改造手槍、子彈及槍管所用之物，而依刑法第38條第2項規定宣告沒收，殊有未當云云。
四、惟按：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不能任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。而槍枝殺傷力之鑑定，並非必以實際試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用之子彈使用，而為具有殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。本件原判決採取上訴人於警詢、檢察官訊問及第一審審理時所為認罪之供述，佐以刑事警察局對扣案改造手槍、子彈及槍管所為鑑定結果等證據資料，不採信上訴人於原審所為其未製造扣案改造手槍、子彈及槍管，又扣案改造手槍不具有殺傷力之辯解，而認定上訴人有本件未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝既遂、製造槍枝組成零件既遂及製造子彈未遂犯行，已詳為敘明其所憑證據及論斷之理由（見原判決第3至8頁），核其所為論斷說明，尚與經驗、論理法則無違，且此項有關犯罪事實之認定，係原審採證認事職權之適法行使，既與證據法則無違，尚難指為違法。又依刑事警察局所採之鑑定標準及流程，有關「非制式槍枝」殺傷力之鑑定，係以「性能檢驗法」為之，而所謂「性能檢驗法」，係指實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗，並未實際進行試射。本件刑事警察局就扣案改造手槍以「檢視法」及「性能檢驗法」鑑定後，確認擊發功能正常，可供擊發適用之子彈使用而具有殺傷力；就扣案槍管以「檢視法」鑑定後，認為均係土造金屬槍管，並經槍砲、彈藥、刀械管制之中央主管機關內政部確認扣案槍管係公告之槍砲主要組成零件等情，有卷附刑事警察局鑑定書、內政部函及槍彈鑑定方法說明可稽（見偵查卷第54至56頁、第72至75頁）。原判決以刑事警察局鑑定扣案改造手槍及槍管之經過與依據，符合專業鑑定之要求而予以採取，已於理由詳加論述說明（見原判決第7頁第8至13行、第7頁倒數第11行至第8頁第6行），核其所為論斷說明，尚無違反證據法則之情形，自屬適法有據。至於司法院釋字第669號解釋理由書所揭示法院於具體個案應審酌專業鑑定機關對槍砲發射動能之鑑定報告，以及前揭司法院秘書長函所揭示應以在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能作為槍械具有殺傷力之基準等節，係說明認定槍砲有無殺傷力倘以「發射動能」作為判斷基準之通常作法，並未排除其他適當之鑑定方法，不能因此遽謂原判決採取刑事警察局就扣案改造手槍及槍管依「檢視法」及「性能檢驗法」而未實際試射以計算發射動能所得鑑定結果即為違法。上訴意旨⑴徒憑己見，以刑事警察局未就扣案改造手槍以「動能測試法」進行實際試射為鑑定，又就扣案槍管僅以「檢視法」為鑑定，亦未說明扣案槍管能否組成槍枝及所組成之槍枝是否具有殺傷力為由，據以指摘原判決採證認事為不當云云，無非係就原審已詳細調查並於理由內適法論斷說明之事項，任意指摘為違法，依上述說明，並非適法之第三審上訴理由。
㈡、卷查上訴人於警詢時已明確供稱扣案砂輪機係其所有，供製造扣案改造手槍、子彈及槍管所使用之工具等語（見偵查卷第8頁）。原判決援引上訴人於警詢時所為上開供述，據以認定扣案之砂輪機係上訴人所有，供製造本件扣案改造手槍、子彈及槍管所使用之工具，而依刑法第38條第2項規定宣告沒收，已說明其論斷之理由（見原判決第15頁倒數第11行至第16頁第4行），經核於法尚屬無違。至於上訴人於第一審審理時翻異前供，否認扣案砂輪機係供其製造本件扣案改造手槍、子彈及槍管所用之物云云（見第一審卷第45頁背面、第47頁），並非必然實在，則原判決審酌結果，採取上訴人於警詢之供述而為上開認定，係其採證認事職權之適法行使，尚難指為違法。又原判決事實欄雖未明確認定扣案之砂輪機於製造扣案改造手槍、子彈及槍管過程中之具體功能與用途，固略欠周延，惟砂輪機之主要功能在於切割金屬，顯然與上訴人製造扣案之改造手槍、子彈及槍管有關，原判決上開理由之疏略，與本件判決結果尚不生影響，不得執為上訴第三審之合法理由。
㈢、綜上，本件上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決如何不適用何種法則或適用不當，徒憑己見就扣案改造手槍有無殺傷力一節，而為單純事實之爭執，或就槍枝殺傷力之鑑定方法，持與原判決不同之看法，或就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年8月16日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官劉興浪法官林靜芬法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年8月20日