裁判字號：高雄高等行政法院108年訴字第228號判決
裁判日期：民國109年03月26日
裁判案由：違反發展觀光條例
高雄高等行政法院判決
108年度訴字第228號民國109年3月5日辯論終結原告 張家瑜 訴訟代理人 顏福松 律師
鄭智元 律師被告高雄市政府觀光局代表人 邱俊龍 訴訟代理人 張志信
林姵妤 黃健源 上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服高雄市政府中華民國108年5月8日高市府法訴字第10830365800號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面被告代表人原為 潘恆旭 ，於本件訴訟審理中變更為邱俊龍，經被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：原告未領取旅館業登記證，即在高雄市○○區○○○路○號12樓28室（下稱系爭建物）經營旅館業務，並於網路刊登「85美麗灣」旅館廣告，招攬旅客住宿之訊息，前經高雄市政府以民國106年3月23日高市府觀產字第106308847900號處分書，裁處新臺幣（下同）50萬元罰鍰，並勒令歇業在案。惟被告於106年10月11日及107年1月24日接獲民眾檢舉，85美麗灣旅館仍有違法經營旅館業務之情事。被告乃於107年3月8日從網路搜尋85美麗灣旅館資料，發現其官方網站刊登住宿廣告，網頁刊載39間客房之房價、設施、入住及退房時間、訂房程序、匯款資訊及聯絡電話，且有多筆旅客住宿之評論等資訊，仍有招攬不特定人以日或週住宿，並收取費用之情事。嗣被告派員於107年3月19日至系爭建物訪查未果，遂依網站刊登之訂房連絡電話，查得電話號碼用戶名稱分別為第三人 陳飛宏 、 許裕旺 （原告配偶）及 張保生 （原告父親），經派員實際訂房住宿，發現85美麗灣旅館之匯款帳戶為第三人 許武治 （原告公公），被告審酌原告雖於105年4月25日將85美麗灣旅館業務轉讓予陳飛宏經營，然該旅館之訂房連絡電話及匯款帳戶收款人，除陳飛宏外，其餘皆係以原告親屬之名義申辦使用及作為收受房客訂金主要帳戶，乃認定原告仍為85美麗灣旅館之實際經營者，於107年11月8日予以舉發，並給予陳述意見之機會。原告雖於107年11月16日提出書面意見，惟經被告審酌調查事實證據及陳述意見後，仍認原告未辦理旅館業登記逕行經營旅館業務，違反發展觀光條例第24條第1項規定之事實明確，爰依同條例第55條第5項、第8項及發展觀光條例裁罰標準規定，以107年12月12日高市觀產字第107321487200號處分書裁處原告40萬元罰鍰，並於文到3日內勒令歇業。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、第三人陳飛宏開始經營旅館業務後，因管理員工失當，與員工關係不佳，故於105年4月25日委任原告代為管理員工相關事務，並給付原告薪水。然原告僅是處理員工相關事務，實際旅館業務經營者仍是陳飛宏。又被告曾派員於105年1月20日稽查，為避免日後就旅館實質經營者究為何人產生爭議，原告遂與陳飛宏105年4月25日再次簽訂「經營讓渡書」，並在其中第4條、第5條一併約定關於人員異動等員工事務之委任管理一事。原告更於同日與陳飛宏簽訂股東同意書，將八五美麗灣物業管理顧問有限公司之出資額全部轉讓予陳飛宏，於105年5月17日將公司代表人變更為陳飛宏。再者，陳飛宏受讓85美麗灣旅館經營權後，為經營旅館業務，自105年4月25日至107年間，另行向第三人 游詩婷 承租系爭建物作為接待中心（辦公室），更可佐證陳飛宏係85美麗灣旅館之實際經營者。陳飛宏於107年4月12日至被告受訪時，明白表示：「我是美麗灣負責人」等語，自承網路廣告為其所刊登。且因旅館業務之營收皆由其賺取，故其亦能在訪問過程說明旅客匯款方式及營收情形。
2、原告已於104年12月1日將85美麗灣旅館經營權及生財器具轉讓予陳飛宏（如「經營讓渡契約書」所示），豈料遭被告認定轉讓為不實，被告仍誤認原告為85美麗灣旅館之負責人，並於106年3月23日對原告裁處罰鍰。原告為避免再遭誤認為旅館負責人，特再與陳飛宏於105年4月25日簽訂經營讓渡書，以明確釐清當事人間法律關係，是以，原告與陳飛宏簽訂「經營讓渡書」時，為避免原告再遭誤認，強調85美麗灣旅館經營權及生財器具確實已轉讓予陳飛宏，故使用「無條件」之文字記載，乃致文義有未明之處。實則陳飛宏給付原告100萬元作為受讓之代價，給付方式如陳飛宏於107年4月12日在被告處制作訪問紀錄時所述，105年4月25日先給付8萬元，再以簽本票方式分15期付款，每期6萬元，最後1期為8萬元，合計100萬元。被告卻以有2份契約存在為由，認定第2份契約關係亦為不實，實已違背經驗法則、論理法則。又陳飛宏於107年4月12日至被告說明時，之所以提供105年4月25日簽訂之讓渡契約，而非104年12月1日簽訂之版本，即係因第1份契約不為被告所採信，其既與原告簽訂補救版本，提出新版本之契約，亦符合常理。
3、85美麗灣旅館4支訂房連絡電話，雖於電信公司之登記姓名，曾分別為原告、配偶許裕旺及其父親，然依一般社會常情，於電信公司登記之名字，經常並非電話之實際使用人，被告不應僅以登記姓名為原告或其親屬，即認85美麗灣旅館之經營者為原告。上開4支電話，於讓渡前，本為旅館之聯絡電話，原告讓渡後，即一併交由陳飛宏使用，無違常情。又原告已將「0000000000」電話登記名字變更為陳飛宏，至於未變更全部電話至陳飛宏名下，係因部分電話號碼合約到期日還有一段時間，倘若一併變更，將需支付高額違約金，原告認為無變更急迫性，遂未變更。
4、85美麗灣旅館之匯款戶頭為原告公公許武治之帳戶，然原告於讓渡旅館業務前，該帳戶即為訂房匯款帳戶，85美麗灣旅館讓渡予陳飛宏後，因陳飛宏要申請低收入戶之各項補助，是以名下之帳戶不能有金流，陳飛宏乃向原告商借該帳戶以收受營收款項，原告當時認為對自己、對許武治並無損失，基於商誼及友誼，遂將該帳戶轉借由陳飛宏使用，帳戶之印鑑、存摺亦轉交予陳飛宏持有，85美麗灣旅館之營收款項當然在陳飛宏之實力支配之下，歸其所有，非如被告所述，營業所得為原告及其親屬所支配。
5、原告於106年3月23日收受被告106年處分書後，隨即於106年4月14日提起訴願，當時訴願書所提出之主要爭點即為原告並非85美麗灣旅館負責人，因原告早在104年12月1日即已將85美麗灣旅館經營權及生財器具轉讓予陳飛宏，是以，原告當時對於被告認定原告為系爭旅館負責人已明確表示爭執及否認，被告訴訟代理人所述「當初的負責人是原告，其也承認是負責人」云云即與事實不符。又參見陳飛宏107年4月12日在被告處所述「當時不知道是無照旅館，會被罰錢，我知道會被罰錢後有向張家瑜反映，我說剛接根本不了解狀況，所以前一張85美麗灣罰單才由張家瑜自己繳納」等語，顯然原告係基於讓渡85美麗灣旅館之商誼而代陳飛宏繳納罰款，自不能以原告繳納罰款之事實作為原告為85美麗灣旅館負責人之佐證。
（二）聲明︰訴願決定及原處分（被告107年12月12日高市觀產字第107321487200號處分書）均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、原告前經被告審認為85美麗灣旅館實際經營者，並於106年3月23日以高市府觀產字第10630847900號處分書裁罰50萬元在案，原告不服，提出訴願，經交通部以106年6月27日交訴字第1060013179號訴願決定駁回確定，是有關原告自稱於104年12月1日已將所有經營權讓渡及所有業務讓渡於陳飛宏乙節，前已經交通部訴願決定審認並非事實，且處分主體為誰乙節攸關原告權益甚大，若其確非真正經營者，何不提出行政訴訟維護自身權益，卻於被告移送法務部行政執行署高雄分署辦理強制執行後，於107年9月10日分期繳清全部罰鍰50萬元，且如原告早在104年12月1日已將經營權讓渡陳飛宏，讓渡契約書亦已載明「日後所發生一切業務與稅金與甲方無關」，何以該筆罰緩仍由原告繳清，而非轉讓後負責人陳飛宏繳納，綜上可證，原告對於其為85美麗灣旅館實際負責人乙節並不爭執。
2、原告第一次提出有讓渡乙事係於106年4月14日訴願書，而所附讓渡契約書為104年12月1日，另陳飛宏107年4月12日到局說明卻提出另一份105年4月25日讓渡契約書，且並無提及104年12月1日有另一份讓渡契約之事，同一件讓渡事實，卻有前後兩份內容、日期均大相逕庭之讓渡契約書，實令人匪夷所思，更甚者，陳飛宏所提出之105年4月25日讓渡契約書記載「於簽訂本契約書日後所發生一切業務貸款、稅金、員工薪資與罰單，應由乙方（陳飛宏）負責承擔、乙方再將權利委託甲方（張家瑜）管理、乙方無權利管理公司內部……」，等於乙方負完全義務而甲方享有完全權利之不平等契約，且若陳飛宏到局所言轉讓乙節為實，如此不平等契約陳飛宏得給付轉讓金100萬元予張家瑜卻無任何管理公司內部之權利？而且一般契約上應記載轉讓金、給付方式等應記載重要事項於本契約上之計載卻付之闕如，凡此種種均與經驗法則有違，更可證讓渡轉讓乙節實為不存在，實僅係原告為逃避行政罰鍰卸責而為。
3、85美麗灣旅館違法經營之套房係位於高雄市○○區○○○路85大樓內，價值甚鉅，除了原告與陳飛宏提出之契約書不僅前後不一、矛盾充斥，且契約書應記載之轉讓金額、如何給付等應記載之重要事項均付之闕如而無法採信外，由 陳君 之所得，更可證明依陳飛宏收入實無法獨自經營系爭套房。另「八五美麗灣物業管理顧問有限公司」代表人雖為陳飛宏，惟以地籍圖資查詢系統查得公司登記地址○○○區○○○路○號20樓之31」，所有權人為原告，且該公司已於107年3月6日解散，陳飛宏卻於到局陳述時自稱是系爭旅館經營者，被告人員為取得無照經營旅館之直接證據而入住系爭旅館，所取得發票其上所蓋的發票章非陳飛宏所經營之「八五美麗灣物業管理顧問有限公司」，卻蓋有「美麗海灣不動產管理顧問有限公司」，經向高雄市政府經濟發展局查詢「美麗海灣不動產管理顧問有限公司」資料，查得公司代表人為 潘弘偉 ，另以地籍圖資查詢系統查得該公司登記地址○○○區○○○路○號28樓之49」，所有權人為原告。
4、被告為求原告無照經營旅館之直接證據，以實際訂房入住，被告人員用通訊軟體Line與85美麗灣旅館接洽訂房及匯款乙事，85美麗灣旅館告知訂房匯款帳號為台新銀行苓雅分行帳戶，戶名為許武治，而許武治為原告之公公，是以，除訂房電話部分仍屬原告鄰近親屬支配外，供訂房旅客匯款之用之銀行帳戶亦為原告親屬，經營行為之核心目的即為營業所得，而該營業所得之支配仍歸原告或其親屬，由原告取得，其可自由運用及管理該帳戶內全部資金，更可證原告對匯款帳戶內資金掌握強度更勝於任何人，原告應為經營核心人物即實際經營者，因經營行為之最終目的與核心價值即是為了營利。被告審認原告所稱讓渡乙節僅係渠為規避行政調查卸責之詞顯非事實，且上述掛名兩家公司實際公司登記地址所有權人均為原告，再者，原告又實際掌握經營最核心的匯款帳戶，違規經營之核心即為營業所得，而該營業所得之支配仍歸原告，被告審認原告應為實際經營者，核屬有據。
5、被告於106年核對當時網路刊登廣告訂房聯絡電話進行電信調查，其帳單地址皆是寄至高雄市○鎮區○○街址（原告戶籍地），其中1支電話號碼使用人為原告，其餘電話號碼使用者則分屬於其配偶或其父，107年再查同樣4支訂房電話，2支電話號碼所有人已變更為陳飛宏，惟2支電話號碼仍在其夫許裕旺及其父張保生名下，顯見為規避被告稽查，已將部份訂房電話轉為登記陳飛宏名下。而以原告配偶及父親名義申請使用之2支電話號碼，均於106年7月27日辦理更換電信服務業者至台灣之星公司，使用人雖為原告配偶及父親，然帳單地址則寄送至系爭旅館營業地址，而非其等各自之居住地。按一般社會通念，電話號碼使用人欲將門號轉讓予他人使用，應會向所屬電信業者申請過戶，原告既稱85美麗灣旅館因其經營不善，於104年12月1日及105年4月25日將旅館業務轉讓予陳飛宏，衡情應會一併將其租用作為訂房聯絡電話變更使用人為陳飛宏，原告卻於轉讓其經營權後，仍繼續提供相同電話號碼予85美麗灣旅館作為訂房聯絡電話使用，且既已將其中2支訂房電話於106年7月26日變更為陳飛宏使用，另2支號碼倘於106年7月27日辦理更換電信服務業者，一併辦理門號使用人變更，應非難事，卻未同時辦理，現又辯稱係因合約上未到期有違約金等云云，可轉換電信公司卻不同時變更使用人，顯不合常理。原告對此僅泛稱電信公司登記之名字，經常非電話之實際使用人云云，未能對上開不合理之處妥為說明以明責任，所訴尚難採信。
6、被告為調查事實，派員以通訊軟體Line向85美麗灣旅館詢問相關訂房資訊，經旅館人員回覆訂房匯款帳號之戶名為許武治，係原告公公所有，而被告係於107年7月間派員訂房並實際入住，距原告與陳飛宏105年4月25日簽訂經營讓渡書，已間隔2年3個月之久，系爭旅館卻仍繼續使用原告經營時期所使用之銀行帳戶，作為收取旅客住宿費用之帳戶，實有違常理。且該帳戶所有人係原告之公公，與陳飛宏並無任何親屬關係，原告簽訂經營讓渡書時，倘陳飛宏欲為商借使用，理應可拒絕提供使用，卻辯稱基於商誼、友誼，而將帳戶、印鑑及存摺等重要資料均轉交予陳飛宏持有，實屬反常。是以，除訂房電話部分仍屬原告其鄰近親屬支配外，供訂房旅客匯款之用之銀行帳戶亦為原告親屬，違規經營之核心即為營業所得，而該營業所得之支配仍歸原告或其親屬，其可自由運用及管理該帳戶內全部資金，更可證原告對匯款帳戶內資金掌握強度更勝於任何人，原告應為經營核心人物即實際經營者，因經營行為之最終目的與核心價值即是為了營利。又陳飛宏於107年4月12日前往被告業務訪查訪談時稱略以：「問：旅客匯款帳號為何？答：85美麗灣物業管理顧問有限公司，之前使用哪家銀行忘記了，後來又去開了第一銀行帳號。」等語，陳飛宏既稱不記得系爭旅館之前使用哪一家銀行，顯見陳飛宏對於原告經營系爭旅館時係使用其公公之帳戶收取費用一事並不知情，益證原告主張陳飛宏有向其商借該帳戶以收受營收款項一節，並非事實。
7、從原告105年4月25日讓渡書內容可知，陳飛宏既然無權管理公司內部，如何知悉公司之盈餘虧損情形，更況原告主張陳飛宏為申請低收入之各項補助，是以名下之帳戶不能有金流為理由，係屬為脫法行為，有規避稅務相關規定之虞，與社會秩序有違。現行銀行存款及提領方式已屬多元化支領管道，可隨時經由提款卡或行動支付進行提款或轉帳至第三人帳戶，不限於存款人須臨櫃親領現金，依原告所言只借存摺與印鑑給陳飛宏使用，原告依舊可以透過其他方式掌握帳戶中所有金流，陳飛宏無法領取帳戶內任何金額（105年陳飛宏財產查詢結果未超過6萬元），是以，原告所稱借許武治帳戶給陳飛宏自由使用等語，係為原告卸責之詞，不足採信。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰原告是否為85美麗灣旅館之實際經營者？被告以原告未領取旅館業登記證，即擅自經營85美麗灣旅館，而裁處原告40萬元罰鍰，並命於文到3日內勒令歇業，是否適法？
五、本院的判斷︰
（一）前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有高雄市政府106年3月23日高市府觀產字第106308847900號執行違反發展觀光條例事件處分書（處分卷第9頁）、106年10月11日高雄市政府線上即時服務系統（非網路部分）人民陳情案件處理聯單、107年1月23日高雄市政府線上即時服務系統（網路部分）市長信箱（處分卷第1、3頁）、系爭旅館網站資料（處分卷第17至119頁）、107年3月19日會勘紀錄（處分卷第121至123頁）、訂房連絡電話查詢資料（處分卷第125至135頁）、原告107年11月16日陳述意見書（處分卷第179頁）、被告107年12月12日高市觀產字第107321487200號執行違反發展觀光條例事件處分書（本院卷第19頁）、訴願決定書（本院第21至32頁）附卷可稽，堪予認定。
（二）應適用的法令︰
1、發展觀光條例第2條第8款：「本條例所用名詞，定義如下：……八、旅館業：指觀光旅館業以外，以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用及其他相關服務之營利事業。」
2、發展觀光條例第24條第1項：「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得營業。」
3、發展觀光條例第55條第5項、第8項：「……（第5項）未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並勒令歇業。……（第8項）經營觀光旅館業務、旅館業務及民宿者，依前4項規定經勒令歇業仍繼續經營者，得按次處罰，主管機關並得移送相關主管機關，採取停止供水、供電、封閉、強制拆除或其他必要可立即結束經營之措施，且其費用由該違反本條例之經營者負擔。」
4、發展觀光條例第67條：「依本條例所為處罰之裁罰標準，由中央主管機關定之。」
5、發展觀光條例裁罰標準第1條：「本標準依發展觀光條例（以下簡稱本條例）第67條規定訂定之。」
6、發展觀光條例裁罰標準第2條規定：「違反本條例及依本條例所發布命令之行為，依本標準之規定裁罰。」
7、發展觀光條例裁罰標準第6條：「旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則之規定者，由直轄市或縣（市）政府依附表2之規定裁罰。」附表2：「項次1：未領取旅館業登記證而經營旅館業務。裁罰機關：直轄市或縣（市）政府。裁罰依據：本條例第24條第1項、第55條第5項。處罰範圍：處10萬元以上50萬元以下罰鍰，並勒令歇業。裁罰基準：房間數31間至50間，處40萬元，並勒令歇業。」
（三）經查：
1、被告前於105年1月20日至系爭建物現場稽查後發覺原告未領取旅館業登記證，即在上址經營85美麗灣旅館業務，且於同址85大樓內提供65間房間供不特定人以日或週方式收費住宿，並於網路刊登85美麗灣旅館廣告，招攬旅客住宿之訊息，前經高雄市政府以106年3月23日高市府觀產字第106308847900號處分書，裁處50萬元罰鍰，並勒令歇業，後經原告向法務部行政執行署高雄分署分期繳納罰鍰結案（原處分卷第9至16頁）。
2、後被告因民眾檢舉再度於107年3月8日至同年10月30日止上網搜尋，前揭85美麗灣旅館仍持續有廣告刊登，惟房型減為約40間左右（含租金表，107年3月19日稽查當時網路廣告房間共39間），仍表明以日為單位計算租金收費住宿，聯絡方式：LineID：0000000000，國內專線：00000000
000、0000000000、0000000000及00-0000000，有不少旅客上網留言表達住宿經驗（原處分卷第17至119頁）。
3、85美麗灣旅館廣告所示國內專線，於106年7月26日以前，00-0000000（中華電信）、0000000000（亞太電信）為原告配偶許裕旺及原告名義，0000000000（中華電信）、0000000000（台哥大電信）分別為原告配偶許裕旺、原告父親張保生名義，電信帳單並均寄送至原告位於高雄市○鎮區○○街○○○號11樓之戶籍地。其後原告於106年7月26日以陳飛宏代理人名義，將0000000000用戶名義人變更為陳飛宏；許裕旺亦於同日將00-0000000門號變更為陳飛宏名義，彼二人並將電信帳單地址改寄為系爭建物地址；另0000000000、0000000000雖未變更用戶名義，但亦於106年7月27日與原電信公司解約另攜門號移至台灣之星電信股份有限公司，並將電信帳單亦變更至系爭建物地址（原處分卷第125至137、195至201頁；本院卷第39頁）。
4、又原告曾設立八五美麗灣物業管理顧問有限公司（下稱八五美麗灣公司），並擔任該公司代表人，公司址設高雄市○○區○○○路○號20樓之31（登記為原告個人所有），後於105年5月17日變更代表人為陳飛宏，但未變更公司所在地，惟該公司已於107年3月6日為解散登記。又第三人潘弘偉於八五美麗灣公司解散登記時，另於107年3月2日設立美麗海灣不動產管理顧問有限公司（下稱美麗海灣公司），自任公司代表人，公司址設高雄市○○區○○○路○號28樓之49（亦登記原告個人所有）。然潘弘偉則於107年10月2日寄送說明書予被告，表示伊與陳飛宏曾為鄰居，因陳飛宏表示要開發票給客人報帳使用，遂借出證件給陳飛宏，但對於陳飛宏所從事之業務伊並未參與也不知悉等語（原處分卷第147至151、163至175、215至216頁）。
5、另被告107年8月間派員實際勘查85美麗灣旅館營業狀況，被告人員於107年8月21日用Line與85美麗灣旅館接洽訂房及匯款乙事，85美麗灣旅館告知訂房匯款帳號為台新銀行苓雅分行帳戶，戶名為許武治，而許武治為原告之公公。其後被告人員入住85美麗灣旅館提供之房間一晚後，櫃臺人員則開立以美麗海灣公司名義出具之發票乙紙以為收據。嗣經本院依職權向台新銀行調取上開帳戶107年3月21日開戶至107年8月31日止之交易明細資料，亦顯示上開帳戶自107年3月21日開戶以來，即有相當多筆小額款項轉入，有些匯款人會註記匯款人姓名，乃至註明款用途（美麗灣訂房訂金）（原處分卷第153至160頁；本院卷第135至150頁）。
6、以上事實，為兩造所是認，並有高雄市政府106年3月23日裁處書、被告106年12月28日行政執行案件移送書、原告強制執行繳納情形、85美麗灣旅館網站資訊、被告函詢中華電信、亞太電信、台灣之星電信、台哥大電信查覆資料、原告個人戶籍資料、八五美麗灣公司基本資料（含105年5月17日變更登記表）、原告財產稅總歸戶財產查詢清單、107年8月21日LINE交談紀錄、許武治戶籍資料、85美麗灣旅館入住照片及發票、美麗海灣公司設立登記表、潘弘偉107年10月2日說明書、亞太電信106年7月26日行動電話異動申請書、台新銀行108年11月15日台新作文字第10835675號函等文件在卷可證，則此等事實自堪信實。
（四）是稽諸前揭查證事實，85美麗灣旅館105年間違章經營旅館業之行為既係原告以實際經營人資格所為（高雄市政府106年3月23日處分書並非以八五美麗灣公司為受處分人），則85美麗灣旅館於107年間繼續沿用相同之旅館名稱、營業地址、網路刊載廣告、聯絡電話招攬不特定旅客以日或週方式收費並提供住宿房間，但仍未取得旅館業登記證，且旅館聯絡電話或通訊軟體又均為原告、原告配偶、原告父親名義設立，電信帳單或寄送原告戶籍地或系爭建物，旅客匯寄之訂房費用亦指定匯入原告公公許武治名下銀行帳戶，則前揭行為不僅該當發展觀光條例第24條規定之違章行為，亦堪認原告始為85美麗灣旅館之實際經營者。
雖原告主張伊早在105年4月25日已經將85美麗灣旅館經營權讓渡給第三人陳飛宏，除將八五美麗灣公司代表人變更外，亦將85美麗灣旅館聯絡電話過戶及許武治銀行帳戶一併轉交給陳飛宏，則陳飛宏始為85美麗灣旅館之實際經營者，與伊並無干係云云，並提出105年4月25日經營讓渡書、八五美麗灣公司股東同意書、亞太電信106年7月26日行動電話異動申請書、107年3月健保保費計算表、財政部高雄國稅局營業稅違章核定稅額繳款書、陳飛宏107年4月12日訪問紀錄等文件（本院卷第35至47頁）為證。惟查，原告與陳飛宏105年4月25日簽訂之經營讓渡書係約定：「一、甲方張家瑜（即原告）經營不善，願無條件將其85渥客與85美麗灣廣告招攬業務等所有權利，全部讓予乙方（即陳飛宏）即新立的負責人承擔。二、甲方上述公司之備品、貨品、生財器具與電話設備，及原廠商與客戶與房東資料全部歸乙方所有。三、讓渡公司85渥客與85美麗灣，於簽訂本契約書日後所發生一切業務貨款與稅金與員工薪資與罰單，應由乙方負責承擔。四、乙方再將權利委託原退讓的甲方代為管理，甲方並有給薪。……」等語；另八五美麗灣公司股東同意書則表示：「壹、本公司股東張家瑜出資額新台幣壹佰萬元整，轉讓予股東陳飛宏承受。貳、變更後股東出資明細：陳飛宏1,000,000元。……」等語；而陳飛宏於107年4月12日訪談紀錄亦自陳：「我是美麗灣負責人……105年4月25日張家瑜小姐讓渡85美麗灣給我，以簽本票的方式，共15期分期付款款張家瑜，轉讓金額100萬，105年4月25日簽約當日即先當場給付8萬元現金給張家瑜，之後每個月月底繳6萬元，最後1期為8萬元給張家瑜本人，再拿回本票。……盤讓後1年內每月營業額大約還有4萬，1年後開始虧損，所以現在有想要再盤出去。
（問：旅客匯款帳號為何？）八五美麗灣物業管理顧問有限公司，之前使用哪家銀行忘記了，後來又去開了第一銀行帳號。……」等語（本院卷第35至37、45至47頁），是由前揭文件紀錄意旨觀之，陳飛宏自原告受讓之標的主要是八五美麗灣公司之經營權，且陳飛宏全部僅支出100萬元，而該費用又全部用在八五美麗灣公司經營權之移轉（包含八五美麗灣公司銀行帳戶），不包含其他。至於原告經營讓渡書所稱無條件讓與之標的係指85美麗灣廣告招攬業務、八五美麗灣公司備品、貨品、生財器具、電話設備，以及廠商、客戶及房東資料，但並未包含85美麗灣旅館。雖原告另提出陳飛宏簽署經營讓渡書同時，已併向第三人游詩婷承租85美麗灣旅館營業場所之系爭建物租賃契約書（原處分卷第217至220頁），然查，旅館之資產除了服務人員與設備貨品外，最重要的就是旅館所擁有或可使用得供旅客休息或投宿之房舍不動產，但八五美麗灣公司及陳飛宏均無名下所有之不動產（參見八五美麗灣公司變更登記表及陳飛宏全國財產稅總歸戶財產查詢清單，原處分卷第216、255至257頁），且陳飛宏除向游詩婷承租系爭建物外，既不曾向85美麗灣旅館房舍所有人或管領人承租該等房舍，也不曾額外支付原告或房舍所有人、管領人轉承租該等房舍之租金費用；抑且，陳飛宏經營之八五美麗灣公司已於107年3月6日停業，但85美麗灣旅館直至107年10月底仍在持續經營，甚至85美麗灣旅館專供旅客匯入訂房費用之銀行帳戶並非陳飛宏105年4月間所受讓或嗣後開設之銀行帳戶，且許武治銀行帳戶開戶之時（107年3月21日），陳飛宏所經營之八五美麗灣公司早已解散。是綜前觀察，八五美麗灣公司經營權之移轉並不等同於包含85美麗灣旅館之經營，且陳飛宏依105年4月25日經營讓渡書所讓渡者，僅為八五美麗灣公司經營權利，並不包含85美麗灣旅館，並益證原告始終均為85美麗灣旅館之實際經營者。乃原告以前詞卸免其就85美麗灣旅館實際經營人之事實，洵屬無據，不應採取。
（五）綜上所述，原告前揭主張不足取信。被告原處分以原告為未取得旅館業登記證，擅自於107年3月至10月間違法經營85美麗灣旅館，提供39間客房供不特定人以日或週之住宿服務並收取費用，違反發展觀光條例第24條第1項規定，爰依同法第55條第5項、發展觀光條例裁罰標準第6條附表2項次1規定，處罰鍰40萬元，並勒令停業乙節，自屬適法之處置，訴願決定遞予維持，亦無不當，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故無逐一論述之必要，併此說明。
六、結論：原告之訴無理由。中華民國109年3月26日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官吳永宋
法官孫奇芳法官林彥君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國109年3月26日
書記官謝廉縈