裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第1236號判決
裁判日期：民國97年12月10日
裁判案由：公平交易法
臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1236號原告環宇國際精品有限公司（原鴻海精密珠寶有限公司
）代表人甲○○被告行政院公平交易委員會代表人 湯金全 （主任委員）訴訟代理人丙○○
乙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國97年
3月27日院臺訴字第0970083194號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：本件被告依據檢舉調查結果，以原告（95年12月11日更名前為鴻海精密珠寶有限公司）與臺灣郵政股份有限公司（下稱臺灣郵政公司，96年2月9日更名前為中華郵政股份有限公司）於鴻海精密珠寶廣告（下稱系爭廣告）宣稱「『銀白K』材質製作，混配『銀合金』成分」，就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以民國（下同）96年8月31日公處字第096139號處分書（下稱原處分）命原告與臺灣郵政公司自處分書送達之次日起應立即停止前項違法行為，並分別處原告與臺灣郵政公司罰鍰新台幣（下同）50萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)原告並無違反公平交易法第21條第1項之規定：
１、查「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」公平交易法第21條第1項定有明文。
２、次查「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：㈠表示或表徵應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。一般商品（服務）以一般大眾施以普通注意力為準；專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。㈡表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。㈢表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。㈣表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。」「表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤應考量下列因素：㈠表示或表徵與實際狀況之差異程度。㈡表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定。㈢對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」行政院公平交易委員對於公平交易法第21條案件之處理原則第7點、第8點分別定有明文。
３、系爭廣告DM背面記載：「採用『銀白K』材質製作，『混配』銀合金成分」、另DM內頁每件商品下方記載：「『銀白K』材質比傳統『白K金』還閃亮」等語，已將系爭飾品材質敘明為「銀白K」材質製作，並非如被告所言產品為「銀合金」材質，並依「銀合金」標準處以罰鍰。原告DM中「混配」一詞也說明為混合各類金屬成分，每件僅售價1,680元買一送一，更用粗體字強調「1次消費3年免費舊換新」之售後服務，足證系爭商品除了物美價廉外，更強調的是飾品的設計美麗、且花小錢即可擁有全國首創免費舊換新的服務，來當作銷售重點，而非以S925、S999純銀標示或18K金、14
K金標示來欺騙消費者，或對於商品材質有任何誇大不實之處。參酌行政院公平交易委員對於公平交易法第21條案件之處理原則第7點、第8點規定足認原告並為無虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。
４、經濟部標準檢驗局CNS之「飾物金屬之標示及成分」（標準編號2968）中，僅規範S999、S925、S830、S800之「銀合金」含銀量標準，即含銀量80﹪以上未滿99.9﹪之標準。銀含量不足80﹪者，CNS即未予以規範，非如被告所謂銀含量不足80﹪者即不得稱之為「銀合金」，YAHOO商品網站上數千家廠商販售「銀合金」飾品，但不標明S999、S925、S830、S800等含銀成分可證，「銀合金」為飾品業普遍之通稱，但若標示S999、S925等「銀合金」成分比例，才需檢驗其是否成分不實。金含量不足37.50﹪亦即9K以下之金合金，CNS即未予規範，然市面上仍有眾多9K以下之金合金飾品亦同。
５、系爭商品DM或商品本身均未記載S999、S925、S830或S800字樣，且未記載含銀量多寡之字樣，況系爭商品由經濟部標準檢驗局僅就金屬表面材質檢驗，就證實經過「鍍銀」處理，系爭商品確實「混配」有「銀合金」成分。被告以原告所未記載之事項，指稱不足CNS規範之含銀量云云，認事用法顯有違誤。
６、原告多次向被告說明，銷售商品為飾品，且並未標明S999、S925、S830或S800等字樣，不需要送驗含銀成分，被告也未要求原告送驗。被告沒有原告產品之「含銀量」檢驗證明，被告所提之消費者檢驗報告，僅檢測各類金屬「合金」成分，並無檢測「含銀成分」，被告若認原告含銀成分不實，應提出原告商品之「含銀量」檢驗報告，應負舉證責任。
(二)縱認系爭廣告DM確有不妥之處，被告逕課處50萬元之罰鍰，違反比例原則：
１、查「行政行為，應依下列原則為之：1、採取之方法應有助於目的之達成。2、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。3、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第7條定有明文。
２、次查「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣10萬元以上5,
000萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」公平交易法第41條定有明文。復查「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：1、違法行為之動機、目的及預期之不當得利。．．．3、違法行為為害交易秩序之持續期間。4、因違法行為所得利益。5、事業之規模、經營狀況及其市場地位．．．」公平交易法施行細則第36條定有明文。
３、經查：
⑴、系爭廣告DM採用飾品界慣用術語，自95年3月遭檢舉日起，
原告不斷詢問被告系爭商品材質應如何修正，然被告遲不明確回答，原告即自行於95年4月停止系爭商品之販售及系爭廣告DM之散布，足證原告並無欲違法之動機。
⑵、原告94年度營業額409萬元，此為整年度營業額，系爭商品
是94年12月開始販售，僅有1個月（30天）營業期間，足證被告以原告94年度（360天）之年營收409萬元為裁罰之標準，即有錯誤之處。
⑶、系爭商品94年12月實際銷售所得為350,280元。原告受限於
中華郵政代售契約第11條第3款規定：「如連續3個月平均手續費未達10萬元（即每月需銷售47萬營業額），原告需下架停售」，然94年12月銷售不佳，原告以關係企業「 吳家溱 流行事業有限公司」統編00000000，（該公司股東「甲○○」即原告負責人，董事「吳家溱」為甲○○配偶）之名義，向中華郵政購回原告商品，以達到當月47萬營業額目標，總計購回金額為193,956元，故實際銷售所得350,280元扣除購回花費193,956元，94年12月實際收入為156,324元，尚不足支付貨物成本、人事管銷與廣告預算，完全虧損經營。
⑷、系爭商品於95年1月至3月銷售期間實際收入，營業申報書
401表記載：95年1月至2月營業額1,847,572元，95年3月至4月營業額為負2,576,589元，由此證實95年1月至3月系爭廣告DM商品營業收入應為負729,017元。原告賠本經營，被告以50萬元之罰鍰，違反比例原則。
⑸、系爭廣告DM商品每件以1,680元「買一送一」低價促銷，平
均一件約840元，尚須支付手續費25%給台灣郵政公司、5%營業稅、20%年度營所稅、35%貨物成本、15%人事管銷與辦公租金成本、實際每件銷售獲利為0%，已連續虧損，除無獲利外，還要額外負擔DM印刷費、商品郵寄費、2倍商品庫存成本費、廣告DM中所列「3年免費舊換新」之產品免費更新成本、商品郵寄成本、人力服務成本與0800免付費電話成本，虧損已不堪負荷，以服務消費者的精神經營品牌，實非被告所指藉此獲取暴利。益證被告依與本件無關之94年年度營業額作為裁罰之標準來處分原告，顯有處分過重之不當。
４、被告稱原告系爭廣告使用期間為94年12月至95年3月，廣告份數約65,750份（實際上不到1萬份），94年營業額約409萬元（實際上是156,324元），與事實相差太遠，為被告猜測之數據，沒有事實根據，被告將此不實之數據引為課處罰鍰之依據，顯有違誤。況系爭廣告DM之實際銷售期間僅3個月，被告縱使依法得以課處罰鍰亦應依行政程序法第7條、公平交易法施行細則第36條等規定，衡量一切情況，而為適當之處分，否則即違反比例原則。
５、原告於95年3月被檢舉時，便向被告洽詢系爭商品材質如何修正，被告遲不回應，原告便自行於95年4月將DM暫停發放並將產品下架。原告如有缺失，被告應可於銷售期間以建議或告誡方式請原告修正廣告內容，而非放任原告自95年3月至4月繼續使用DM販售商品，再於停售1年後（96年8月31日）來函處分，再換算原告之95年度獲利，處以50萬罰款。
被告應依行政程序法第7條，採取之方法應有助於目的之達且應選擇對人民權益損害最少者作為依法行政程序，在原告銷售期間加以糾舉，而非讓原告繼續銷售，不加糾舉陷原告入罪，再於停售1年後突然處以罰鍰。
(三)本件檢舉人 李秋香 為「假消費者」，非原告商品之消費者：
１、消費者向被告檢舉是受匿名保護，原告事先及事後是不可能知道檢舉人的姓名地址。然原告事先就知道李秋香將以假消費者，以不實檢驗資料檢舉原告，李秋香於95年3月3日向被告檢舉，而原告於檢舉前10天，於95年2月21日寄出存證信函到檢舉人 高雄 的居住地址，足證檢舉人並非為一般之消費者。
２、原告產品是由台灣郵政公司代售，每件商品售出後，台灣郵政公司會開立銷售發票，原告查詢94年12月至95年3月銷售期間所有的中華郵政銷售發票，沒有開立購買人為李秋香的發票，足證檢舉人並非為原告商品之消費者。
３、原告於95年2月21日以存證信函請李秋香提出購買項鍊及發票證明，並願意一同前往台灣各地方法院指定之珠寶鑑定單位「中華民國珠寶玉石鑑定所」。檢舉人提不出購買發票證明，也未有購買商品實物佐證，亦不願與廠商一同前往鑑定，足證實檢舉人非為原告商品之消費者。
４、原告早於李秋香檢舉前95年2月28日，便派原告蘇經理親自至李秋香高雄家，關心瞭解消費者爭議，也提出願意原價買回其所購之商品，如此善意拜訪，卻遭李秋香連續2天阻於門外，拒絕關心慰問，一般消費者多是希望能見到廠商代表解決問題，而李秋香卻不願意面對廠商來訪，違背一般消費者之正常行為。
５、原告商品銷售為1,680元買一送一，平約每件售價為840元。如此低價之商品，檢舉人卻願花費上萬元之檢測費用，大費周章送至金屬工業中心檢驗，除非有商業之惡意陰謀，實在違背一般消費者之正常行為，足證其並非一般消費者。本件無真正消費者檢舉，亦無消費者受害。且假借消費者檢舉來進行商業目的向商家不當檢舉之風氣，被告應遏止，不應配合有心人士商業鬥爭。
６、檢舉人非原告之消費者，被告如主張檢舉人李秋香是原告之消費者，被告應負舉證之責任。
(四)本件之檢舉檢測報告非原告之產品：
１、檢舉人李秋香非原告之產品購買消費者，被告所提之「游魚得水」商品之金屬工業研究中心檢驗報告，無法證明該檢測商品為原告商品。檢舉人李秋香以向被告檢舉之相同金屬研究中心「游魚得水」檢驗報告，向民視新聞檢舉原告廣告不實，經翻拍新聞報導照片，該檢驗報告上所附之受檢商品為「珍珠項鍊」，非原告商品「游魚得水」。被告以非原告商品之檢驗報告糾舉原告廣告不實，實為審判失當。
２、原告DM中之「游魚得水」商品款式僅為一般飾品，一般人均可以輕易仿製，但不同工廠生產，其飾品內容成分比例各有不同，被告應負舉證之責，證明檢驗報告之受檢商品為原告商品。
３、原告依據過去送商品至金屬工業研究中心檢驗之經驗發現，檢測報告表之「樣品名稱」，是由送檢測人自己任意填寫，金屬中心櫃臺小姐不會詢問「樣品名稱」為何填「游魚得水」，也不會要求看商品DM或看購買商品證明。任何消費者均可將各類不同之商品款式，在「樣品名稱」檢驗欄位填上「游魚得水」名稱，且「游魚得水」名稱也非原告獨家使用，許多商家也有「游魚得水」名稱之不同商品。被告僅以檢驗報告之「游魚得水」名稱就認定是原告商品，被告應舉證證明檢驗報告之受檢商品為原告商品。
４、原告對照過去送商品至金屬工業研究中心檢驗報告發現，檢測報告除了「樣品名稱」外，還應附上樣品照片，以茲證明受檢之樣品款式，有圖為證才能證明受檢商品之款式。然被告所提之檢舉人檢驗報告上並未附上受檢之樣品照片，無法證明檢驗商品為原告之商品，
５、檢舉人李秋香送商品至金屬工業研究中心檢驗時，並無第三公正人士在場，也無邀請原告或被告前往。被告應先查明該送檢之商品是否為原告之銷售商品，而原告否認該檢測報告之真實性。
(五)被告應尊重高雄地方法院不起訴處分書之判決內容：
１、檢舉人李秋香於96年初委託其親戚 李榮川 以與被告檢舉之相同內容，在高雄地方法院向原告總經理吳家溱提及訴訟，案號為96年度偵字第24968號，於96年9月13日偵結不起訴處分如下：「告訴人（李榮川）雖提出金屬工業研究發展中心檢驗報告2份（送檢測人是李秋香），欲佐證本件被告（吳家溱）主觀上明知其產品有廣告不實之情，惟被告於偵查中亦提出經濟部標準檢驗局就該公司之『吉祥如意』及鴻海公司（現改為環宇國際精品有限公司）之『游魚得水』2件飾品之試驗報告各1份，顯示該2項飾品分別含有金屬『金』或『銀』之成分，與該公司廣告描述之內容並無不符之處。」足證原告並未有廣告不實之處。
２、原告多次向被告提出「游魚得水」產品檢驗報告，均不獲被告採信，被告只採信檢舉人李秋香之檢驗報告，有失公平。依96年度偵字第24968號不起訴處分書「告訴人（李榮川）與被告（吳家溱）既分別係在不同之機構檢驗，且亦非以同條項鍊送驗，因各該條項鍊之製造過程或採樣過程均有不同，則檢驗結果有異亦非無可能，尚難僅憑告訴人出具之檢驗報告與被告提出之試驗報告數據相左，即認被告所提出試驗報告為虛偽，自亦無由遽認被告主觀上明知其產品有廣告不實之情。終上所述，被告（吳家溱）所辯，尚堪採信。」足證原告並未有廣告不實之處。
３、高雄地方法院第24968號案訴訟時，原告僅以經濟部標準局00000000000「表面鍍銀」之檢測報告向法院提出申辯，高雄地方法院以此判定原告「混配銀合金」廣告並無不符。而此「表面鍍銀」之檢測報告，也是原告當初提交給被告的相同資料，被告卻以100%銀合金之標準，處原告50萬元高額罰鍰。高雄地方法院之判決應大於行政命令。
(六)原告是以售價1,680買一送一銷售，平均一件飾品僅售840元，且經濟部標準檢驗局及相關法規並未對「飾品」要求提出成分標示，故原告在文宣DM僅標明產品是「混配銀合金」成分，從未註明產品之「含銀成分」，也未標明「混配多少比例之銀合金成分」。被告屢以「混配銀合金」在文字上不同之字意解釋，來否定原告之證據。原告再次花費萬元請金屬工業研究發展中心，詳細標示「游魚得水」商品精確之所有金屬成分報告，並附檢測商品名稱與圖片，金屬工業研究發展中心檢測結果「游魚得水」商品「含銀量百分比為
91.7%」，並混配其它多種金屬比例。此檢測報告足以證明原告產品是「混配銀合金」成分，與DM相符，未有廣告不實之處。
(七)有關系爭廣告DM「混配」銀合之說明：
１、系爭廣告DM已標示產品是「混配」銀合金成分，被告忽視「混配」之意，堅持以100%「銀合金」之CNS規範對原告處分，實有不公。「混配」代表並非100%銀合金，「混配」即代表不純，DM並未標示「混配」之比例，即代表只要檢驗出混配1%至100%銀合金之間，皆是合乎廣告所言「混配」銀合金之意，高雄地方法院96年度偵字第24968號不起訴處分書以此理由判決原告並無廣告不實之處。
２、若被告此「混配」誤判案例若成立，則市面許多標榜「混配黃金」之飾品，是否皆要忽略「混配」字意，改以100%純金之標準（即24K金），來檢視整個飾品是否是24K純金。
再則市面許多標榜「混配純鮮奶」之珍珠奶茶飲料，是否皆要忽略「混配」字意，改以100%純鮮奶之標準，來檢視整杯珍珠奶茶是否全是100%鮮奶。
(八)被告否定原告所提之檢測報告，卻提不出正確之檢測報告，原告所提檢測資料屬實，被告質疑不足採信。在無任何具體事證情況下，被告稱原告所有商品均不合格，實有審判失當之處。被告指出原告商品廣告不實，被告應負舉證之責任。
(九)本件開庭時原告表示：「當初僅檢驗表面材質，是因為檢驗費僅千元，若要檢驗產品所有材質成分，需要上萬元」。此為事實陳述，且依照被告所提資料，指出每一金屬檢測費為1,800元，原告商品為混配「銀合金」，除需證明「含銀」成分外，還需證明含有多種「合金」成分，每一金屬檢測費是1,800元，任選6樣合金檢測就需1萬多元。
(十)原告從未承認「產品不含銀」之表示：依被告提出之原告甲○○陳述記錄，其紀錄中原告甲○○僅表示：「該等合金雖未含銀成分」，並未說道「產品全部不含銀」。此段乃依據檢舉人李秋香之「游魚得水」檢測報告內容陳述，其報告內有銅Cu、鉛Pb、鋅Zn等多種合金成分報告，故原告依此錯誤之檢測報告說道：「該等合金（即銅、鉛、鋅合金）雖未含銀成分」，原告並非表示「產品不含銀」。被告以此當作原告「承認產品未含銀」之說詞，實屬牽強錯誤，被告責罰依據有誤。
(十一)被告有違公平交易法第27條規定：公平交易法第27條規定：1、通知當事人及關係人到場陳述意見。2、通知有關機關、團體、事業或個人提出帳冊、文件及其他必要之資料或證物。被告公參字第0970009746號函指出，依公平交易法第27條規定辦理，消費者應提供之檢舉資料或證物如函中所述：「購買商品之地點、時間、並提供單據或取貨單等資料」。若依此公平交易法第27條程序規定，被告所提之檢舉人，提不「購買商品之地點、時間、並提供單據或取貨單等資料」，證明檢舉人並非原告之消費者，故也未有真正之受害人。
(十二)被告有違行政法上之「公平原則」與「程序正義原則」：檢舉人向被告檢舉網路上8694件商品，均以「銀合金」廣告銷售商品，不合CNS對銀合金需含銀量在80%以上之標準。
被告公參字第0970010337號函：「未提出台端（檢舉人）因涉法廣告受有損害或不利益之具體事證，依現有資料，尚難產生廣告涉及不實之合理懷疑，而難逕予受理」。被告未審先判8694件「銀合金」商品無廣告不實，且李秋香也未提出「受有損害或不利益之具體事證」，李秋香是假消費者，自當無「受有損害或不利益之具體事證」，依被告之認定，當無立案之必要，更無裁罰之必要，被告審查依據不一。
二、被告主張之理由：
(一)系爭廣告宣稱「『銀白K』材質製作，混配『銀合金』成分」，違反公平交易法第21條第1項規定：
１、按公平交易法第21條第1項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」所謂「虛偽不實」係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；所謂「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，故若事業於廣告上就商品之內容，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，即違反上開法條之規定。
２、系爭廣告宣稱「Platinum珠寶採用『銀白K』材質製作，混配『銀合金』成分．．．只要傳統『白K金』十分之一的價錢，為您更添光彩」，予人印象為廣告內載各商品材質為較高價位之銀白K，並含有銀合金之成分。依我國CNS（中國國家標準）就飾物金屬之標示及成分規定，「純銀」係指含銀量（重量﹪）在99.9﹪以上，「銀合金」係指銀含量（重量﹪）在80.0﹪以上未滿99.9﹪，此有CNS（中國國家標準）飾物金屬之標示及成分內容可稽。另業界對於銀合金之認知亦普遍遵循並採用前開標準，此有台北市金銀珠寶商業同業公會來函可參。檢舉人將系爭廣告中之「游魚得水」商品送請金屬工業研究發展中心測試之測試報告，該商品之底材成分為鉛（Pb）、銅（Cu）及少量的鋅（Zn），並無銀之成分，另原告將「游魚得水」商品送請經濟部標準檢驗局作金屬表面材質鑑定，獲「經過鍍銀處理」之試驗結果，且系爭廣告商品內材質為未含「銀」之「合金」，僅於商品外層電鍍「銀」，此為原告於96年3月13日於被告第3會議室所為之陳述紀錄中所自承之事項，且當日亦有原告律師 黃斐旻 陪同製作陳述紀錄，應無準備程序中原告所陳稱因當日思慮未深等因素而為陳述，並進而無法細覽陳述紀錄內容而簽名於陳述人欄等情事存在。系爭「『銀白K』材質製作，混配『銀合金』成分」之廣告表示，顯與事實及珠寶業通念不符，足使消費者就商品之品質及內容產生錯誤之認知並作成錯誤之交易決定，核為虛偽不實及引人錯誤之表示。原告稱系爭廣告商品（含游魚得水）內材質為「合金」，外電鍍「銀」即為「銀合金」、「銀白K」，「銀合金」即等於「銀白K」等說詞，顯與我國CNS規定及珠寶業普遍對「銀合金」之定義及認知不符。復按事業為銷售自身商品所為之廣告，自應確保廣告內容之真實，原告既無法提供系爭廣告上載商品確經公正客觀檢驗機構檢測含有CNS銀合金成分之具體事證，而足證案關表示係屬真實，且並自承所銷售廣告商品係內材質為未含「銀」之「合金」，僅於商品外層電鍍「銀」在案，足認系爭廣告有虛偽不實及引人錯誤。
３、原告稱被告以「游魚得水」商品予以處分乙節：查原處分係認被處分人於系爭廣告（廣告載有多款商品，且系爭廣告表示並非針對單一商品）宣稱「『銀白K』材質製作，混配『銀合金』成分」，就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，原告訴稱被告以「游魚得水」單項商品予以處分，係對原處分意旨有所誤解。
(二)原告主張處以50萬元罰鍰，違反比例原則乙節：
１、系爭廣告係原告於94年12月至95年3月間刊載，期間之廣告行為已經被告委員會議認定違法，原告下架停止販售僅係被告裁處罰鍰考量之因素（原告違法行為持續期間、違法後悛悔實據等），並不影響既已發生之違法行為事實與認定。
２、原告為系爭廣告之廣告主，自應善盡廣告表示為真實之注意，被告衡量罰鍰係依公平交易法施行細則第36條規定逐一審酌，營業額僅係被告衡量事業營業規模依據之一，此與原告指稱「違法行為所得利益」，兩者不盡相同。
３、原告明知系爭廣告商品僅為外層電鍍銀，並非混配銀合金成分，卻為不實之商品成分表示，違法動機應屬可議，惡性自屬不輕。本件經依同法施行細則第36條審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度；與其他因素處原告50萬元罰鍰，並無不當。
(三)有關原告提出臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分書（下稱96年度偵字第24968號不起訴處分書）及金屬工業研究發展中心對「游魚得水」商品之檢測報告（下稱金屬中心「0000000號」試驗報告）乙節：
１、查96年度偵字第24968號不起訴處分書係告訴人李榮川向法院提起吳家溱（吳家溱為原告負責人之配偶）涉有偽造文書及誣告等刑事案件所為之不起訴處分，惟刑事訴訟程序係確認國家對被告其刑罰權之有無及範圍所進行之程序與公平交易法係為維護交易秩序與消費者利益之立法意旨洵不相同，是與前開不起訴處分之內容與原處分之結果無涉。96年度偵字第24968號不起訴處分書有關鴻海公司之「游魚得水」含有「銀」成分之內容，係依據原告於偵查中提出之經濟部標準檢驗局就原告「游魚得水」銀飾品之檢驗報告（即95年2月22日送驗「00000000000」號試驗報告），而不起訴處分書判斷之基礎亦僅指出「顯示該2項飾品分別均含有金屬金或銀之成分，與該公司廣告描述之內容並無不符之處」，其認定之該飾品有相關金屬成分即可之基準與公平交易法不實廣告之認定標準顯然不同；原告指稱上開不起訴處分書係依據狀內所附金屬中心之試驗報告（即該中心「0000000號」試驗報告）內記載該飾品有銀成分而據以對李榮川之告訴為不起訴處分，惟查不起訴處分書係依據前揭經濟部標準檢驗局檢測報告所得之處分結果，並非前開金屬中心之試驗報告為斷，原告竟以事後於97年8月6日送金屬中心之試驗報告抗辯其銷售之銀飾品其銀成分高達91﹪，故其系爭商品廣告並無虛偽不實，顯見原告欲以前後不同之檢驗報告，藉以模糊混淆其廣告不實之真相，並影響法院正確心證之形成，其金屬中心「0000000號」試驗報告顯不可採。
２、原告於準備程序中稱「經濟部標準檢驗局相關金屬測試其檢驗費相當昂貴，檢驗費每件約需壹萬餘元，若每件送驗原告即無法負擔其費用，故原告銷售之案關商品僅抽1件送表面鑑定，且被告對原告之送驗亦未必相信云云」，惟被告於97年11月10日上午電詢經濟部標準檢驗局第6組化學檢驗科，該局承辦人員告之略以「95年2月22日『00000000000』號試驗報告確係由該局以XRF表面材質測試，每件測試費為新台幣1,800元，並非1萬元，且檢驗金屬表面或表裡金屬成分均可於同一檢驗程序完成，收費亦相同，相關收費標準可於該局網站首頁/業務專區/商品檢驗業務/工商服務/受託試驗費及技術服務費費額查詢/0301化學元素處查得」。
原告之相關陳述與提供之證據有甚多先後矛盾之處，益顯原告事後所提金屬中心之試驗報告，其報告之真實性，誠屬可疑，該檢驗報告洵不足採信。
(四)原告稱多次提供「游魚得水」商品檢驗報告，未獲被告採信乙節：
查原告於原處分案調查期間僅提供「游魚得水」商品檢驗報告乙份（報告編號「00000000000」），並無原告所稱多次提供之情事，且原告亦未提供系爭廣告所載其他商品之任何檢驗報告。
(五)原告稱系爭商品為飾品，售價僅1,680元，買一送一平均單價840元，經濟部標準檢驗局及台灣相關法規並未對「飾品」要求提出成分標示云云：
惟按事業為銷售商品所為廣告，應善盡廣告主之責，確保廣告內容之真實，不因商品之種類性質而有不同。查我國CNS（中國國家標準）就「銀合金」之標準已有明定，金銀珠寶等相關業界對於銀合金之認知亦普遍遵循並採用該標準。況原告名稱為「鴻海精密珠寶有限公司」，銷售之銀飾品自應依金銀珠寶業之一般社會通念標示商品成分，且飾品類商品所含成分，尤其是貴重金屬如金、銀等，向為消費者選購該類商品之重要參考依據，原告既於系爭廣告宣稱「『銀白K』材質製作，混配『銀合金』成分」，自應確保廣告內容之真實，原告既自稱為珠寶廣告，而成分自應受金銀珠寶同業之標示方式所拘束，而不得宣稱廣告銷售之「飾品」為混配銀合金成分，其標示不必受一般金銀珠寶業者通用之CNS標準所拘束，其說辭顯有前後矛盾，洵不足採。
(六)原告主張檢舉人為假消費者，檢舉人送請金屬工業研究發展中心測試之商品，非原告之「游魚得水」商品，檢舉人未提供購物憑證云云：
１、公平交易法第1條明定本法之立法目的，係「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法」，第21條之規範目的，係為禁止事業透過廣告及商品表示、表徵，以虛偽不實或引人錯誤的資訊爭取交易機會，藉以保護效能競爭不因消費者遭交易資訊誤導而破壞，同法第26條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」故檢舉人是否為實際之交易相對人，並不影響被告依職權發動調查及對原案件之違法判斷。原告並未提出足證檢舉人非交易相對人之具體事證，且事業對消費者購物所提供之購物憑證之抬頭或署名，依一般交易習慣，係視消費者指定及需要填列，故購物憑證所載購買者與實際購買者，常有不盡相同之情況，原告稱查詢相關銷售發票，並無開立購買人為檢舉人之發票，主張檢舉人為假消費者，不足採信。
２、金屬工業研究發展中心為從事金屬及其相關工業所需生產與管理技術之研究發展與推廣之非營利性財團法人，該中心出具之檢測報告，應屬可信。而檢舉人檢具之金屬工業研究發展中心測試報告樣品名稱為「游魚得水項鍊1組」，故尚難以案關檢測報告未有原告商品圖片，即認金屬工業研究發展中心測試之商品非原告之「游魚得水」商品。系爭廣告商品內材質為未含「銀」之「合金」，僅於商品外層電鍍「銀」，為原告所自承，且案件調查期間，原告僅將「游魚得水」商品送請經濟部標準檢驗局作金屬表面材質鑑定，獲「經過鍍銀處理」之試驗結果，並未提供系爭廣告使用當時，廣告上載之商品經公正客觀檢驗機構檢測含有CNS銀合金成分之具體事證，足證案關表示係屬真實，所辯洵無可採。
３、我國CNS（中國國家標準）之飾物金屬之標示及成分之用語釋義，明定所謂「銀合金」係指「銀含量（重量﹪）在80.0﹪以上未滿99.9﹪」，原告之飾品銀含量不足80﹪，卻稱「銀合金」，與CNS規定不符。原告雖提供搜YAHOO網站所得未標示S999、S925、S830、S800之「銀合金」飾品網頁，惟該等商品網頁與本件之違法判斷無涉。另查電鍍為一種電解過程，經由電鍍可使飾品表面具有保護兼裝飾效用，為廣被應用之飾品加工方式，電鍍雖可使飾品之外表呈現電鍍金屬之色澤，然究僅係商品表面之加工處理，與「銀合金」尚屬有間。況飾品價格因材質售價差異甚大，業者倘就電鍍飾品為材質或內容之相關表示，自應真實載明係經電鍍處理及電鍍之金屬等訊息，原告明知所銷售商品僅係經「鍍銀」處理，卻於系爭廣告宣稱「『銀白K』材質製作，混配『銀合金』成分」等，其表示核有虛偽不實及引人錯誤之情事。
理由
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出原告公司登記資料查詢表、變更登記表、營利事業登記証、原告與臺灣郵政股份有限公司契約書、系爭廣告、原處分為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、系爭廣告是否虛偽不實或引人錯誤？
二、原處分罰鍰是否過重？是否有違比例原則？
貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：按公平交易法第21條第1項規定，事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。事業之服務，依同條第3項規定，準用之。第41條前段規定，違反公平交易法規定之事業，公平交易委員會得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰。
二、系爭廣告確屬虛偽不實或引人錯誤：
（一）公平交易法之主管機關（即被告）所發布之「處理公平交易法第21條案件原則」，於第3點規定：「本法第21條所稱其他使公眾得知之方法，係指得直接或間接使非特定之一般或相關大眾共見共聞之訊息的傳播行為。市招、名片、產品(服務)說明會、事業將資料提供媒體以報導方式刊登、以發函之方式使具相當數量之事業得以共見共聞、於公開銷售之書籍上登載訊息、以推銷介紹方式將宣傳資料交付於消費者、散發產品使用手冊於專業人士進而將訊息散布於眾等，均可謂其他使公眾得知之方法。」，第5點規定：「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」，第6點規定：「本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」，第7點規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：(一)表示或表徵應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。一般商品(服務)以一般大眾施以普通注意力為準；專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。(二)表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。(三)表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。(四)表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」，第
8點規定：「表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤應考量下列因素：(一)表示或表徵與實際狀況之差異程度。(二)表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定。(三)對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」，前揭規定合於公平交易法維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭之立法精神，行政機關予以援用判斷之參考，自無違誤。
（二）依公平交易法第21條之明文及上開原則之各點之規定可知，公平交易法第21條第1項、第3項之違反，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故本件原告於系爭廣告上所為「『銀白K』材質製作，混配『銀合金』成分」之表示，是否違反公平交易法第21條，應以社會通念作為判斷之依據，因而有可能引起一般或相關大眾錯誤認知之抽象危險，即屬虛偽不實或引人錯誤，並不以「實際上已引起相當數量消費者之錯誤認知」為必要。從而，是否確有消費者因系爭廣告被誤導，僅為判斷之標準之一，但並非公平交易法第21條之必要條件，原告主張必須要有「已受誤導之消費者，方足以認定廣告虛偽不實或引人錯誤，本件檢舉人李秋香非原告之產品購買消費者，被告不得立案及裁罰」云云，尚有誤會。
（三）系爭廣告宣稱「Platinum珠寶採用『銀白K』材質製作，混配『銀合金』成分．．．只要傳統『白K金』十分之一的價錢，為您更添光彩」，整體予人印象為廣告內載各商品材質為銀白K或含有「銀合金」。但原告將「游魚得水」商品之一送請經濟部標準檢驗局作金屬表面材質鑑定結果，系爭商品係經「鍍銀」處理，原告於96年3月13日於被告第3會議室所為之陳述紀錄中亦自承伊所送驗之商品係「外層鍍銀」，且原告於其95年3月16日函及95年3月30日陳述書中，亦自承系爭廣告商品僅於商品外層電鍍銀，則原處分認系爭廣告宣稱「珠寶採用『銀白K』材質製作，混配『銀合金』成分」係屬虛偽不實或引人錯誤，即非無據。
（四）原告雖主張檢舉人所檢送之鑑定報告並非其產品，且表面鍍銀即屬「混配含銀」，即為「銀合金」，已符合公平交易法第21條案件處理原則第7條第4項「其中一義為真」之規定，何況伊嗣後已將系爭產品送驗結果，係屬銀合金材質，系爭廣告並無虛偽不實或引人錯誤之處云云。惟查：
１、檢舉人取樣送驗時，未經公証人士在場，其所取樣者是否為系爭廣告上之商品，難以查証，亦無法僅憑鑑定照片來判斷該送鑑商品是否確屬系爭廣告上之商品，檢舉人檢送之鑑定報告，固不得作為認定系爭廣告不實之依據。
２、惟經原告自行將「游魚得水」商品之一送請經濟部標準檢驗局作金屬表面材質鑑定結果，系爭商品係經「鍍銀」處理，且原告於96年3月13日於被告第3會議室所為陳述紀錄自承伊所送驗之商品係「外層鍍銀」，原告於其
95年3月16日函及95年3月30日陳述書中，亦自承系爭廣告商品僅於商品外層電鍍銀，可知系爭商品係屬鍍銀之商品。
３、原告嗣雖提出金屬工業中心檢測報告（原証14）主張「系爭廣告商品中游魚得水之成份含銀量91.7288」云云，惟查系爭商品究竟係「鍍銀」還是「銀合金」，涉及該商品成本、售價，二者差距極大，原告就其所大量販賣商品到底是「銀合金」還是「鍍銀」不可能弄錯，原告於96年3月13日於被告第3會議室陳述時，且有律師陪同，亦不可能會把「銀合金」之商品誤陳述為「鍍銀」之商品，系爭廣告中之商品僅屬「鍍銀」，堪可認定，原告主張「當時我沒有細看（陳述紀錄），且當時沒有詳細檢驗，所以不敢肯定，現在可以証實當時陳述可能有誤」云云，與一般常理有違，不足採信。且經濟部標準檢驗局檢驗金屬時，表面或表裡金屬成分均可於同一檢驗程序完成，收費亦相同（相關收費標準可於該局網站首頁/業務專區/商品檢驗業務/工商服務/受託試驗費及技術服務費費額查詢/0301化學元素處查得），一般人亦不可能把「銀合金」之商品送去檢驗「是否為表面鍍銀」，原告於本院準備程序中所稱「因為鍍銀（之檢驗費）比較便宜，才會提出鍍銀的檢驗報告，‧‧就沒有提出銀合金的報告」，尚不足採，原告嗣再次取樣送交金屬工業中心檢測之動機，只是為了要推翻經濟部標準檢驗局「鍍銀」之鑑定結果，其所提交金屬工業中心檢測之商品，與系爭廣告內之商品品質是否同一？實值懷疑，亦無從自鑑定報告所附之相片外觀加以辨識，自防止不正競爭及維護消費者之立場而言，該檢驗報告尚無法推翻「經濟部標準檢驗局『鍍銀』鑑定」及「原告自陳送驗之商品係外層鍍銀」二者結合之証據力，尚不得以前揭金屬工業中心檢驗報告，作為認定系爭廣告內之商品均係「銀白K」或「銀合金」成分之有利証據。
（五）查一般消費大眾所認知之「銀白Ｋ」或「銀合金」，係「非表面鍍銀」之物件，若屬「表面鍍銀」，即非「銀白Ｋ」或「銀合金」，並非有鍍銀者即可泛稱為「混配銀合金」。觀諸按CNS（中華民國國家標準）就飾物金屬之標示及成分規定，「純銀」係指含銀量（重量﹪）在百分之
99.9以上，「銀合金」係指銀含量（重量﹪）在百分之80以上未滿百分之99.9，而業界對於銀合金之認知亦普遍遵循並採用前開標準，此有台北市金銀珠寶商業同業公會函可憑。系爭廣告將「鍍銀」之珠寶，稱為「採用『銀白
K』材質製作，混配『銀合金』成分」，顯然以「鍍銀」混充「銀白Ｋ」或「銀合金」，有引起一般或相關大眾錯誤認知之抽象危險，並且會吸引消費者之注意，增加購買之可能性，而妨礙同類商品提供者之可能交易利益，此「是否虛偽不實或引人錯誤」之認定，並不須以具備「已有相當數量之消費者被誤導」為前提，原告就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，自已違反公平交易法第21條第1項規定。
四、原處分罰鍰並未過重，並未違反比例原則：查系爭廣告係原告於94年12月至95年3月間刊載，廣告份數約65,750份，並透過影響力深遠之郵局陳列販賣，難謂情節輕微，原告總體經營結果是否虧損，事後商品是否下架，涉及原告對市場預估之正確性及其與郵局間之利潤分配方式，對罰鍰金額並無決定性之影響，衡諸公平交易法第41條之法定罰鍰金額為5萬元以上2千5百萬元，被告依同法施行細則第36條審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度；與其他因素處原告50萬元罰鍰，難謂過重，亦未違反比例原則，原告主張原處分違反比例原則云云，尚難採信。
五、至臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第24968號不起訴處分書雖採信原告所提供金屬工業中心0000000號試驗報告結果，故認定「該2項飾品分別均含有金屬金或銀之成分，與該公司廣告描述之內容並無不符之處」，就吳家溱（原告負責人甲○○之配偶）涉犯偽造文書及誣告等案件為不起訴處分，惟刑事偽造文書之犯罪涉及人身自由，其所要求之實質違法程度較高，就不利被告之証據，採証較為嚴格，且刑事案件就「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則適用之程度更高，故行政機關於認定有無行政違規時，就同一証據，基於行政目的，非不得與刑事機關為不同之認定。本件原處分基於維護交易秩序與消費者利益之立場，未採信原告所提出之金屬工業中心檢測結果，並依原告「送驗商品係鍍銀之口頭及書面陳述」，及「經濟部標準檢驗局就送驗商品為鍍銀」之鑑定結果，認定原告有廣告不實之不正競爭，縱與刑事偽造文書案件之認定結果不同，亦難謂有何違誤。
六、從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
參、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年12月10日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年12月10日
書記官陳圓圓