裁判字號：臺灣臺北地方法院104年國字第6號民事判決
裁判日期：民國104年08月12日
裁判案由：國家賠償
臺灣臺北地方法院民事判決104年度國字第6號原告 黃義偉 被告臺北市政府法定代理人 柯文哲 訴訟代理人 李宜光 律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國104年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣伍佰陸拾肆萬玖仟零肆拾元，及自民國一百零三年八月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰捌拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍佰陸拾肆萬玖仟零肆拾元為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項及第11條第1項分別定有明文。經查，原告主張被告應負國家賠償責任，於民國103年8月11日檢附國家賠償請求書提出請求，經被告於103年11月21日拒絕所請，有臺北市政府府都服字第10339057200號函在卷可稽（見本院卷第25及其反面頁），足認原告起訴時已履行前揭前置程序。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查原告聲明原係請求被告給付原告5,649,040元，及自103年8月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，此有民事起訴狀在卷足憑（見本院卷第3頁），嗣減縮聲明為請求被告給付原告5,649,040元，及自103年8月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，此亦有104年7月29日言詞辯論筆錄在卷可參（見本院卷第169頁），揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠坐落臺北市○○區○○○路○○○巷○○號6樓松山新村乙標國宅
（下稱系爭國宅），係原承購人 鄧泰年 於92年間以身心障礙者身分承購之身心障礙保留戶國宅，依身心障礙者權益保障法（下稱身障法）第67條第2項規定，身心障礙戶國宅之轉售應以其他身心障礙者優先。鄧泰年於100年4月3日經永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房屋）仲介，先與訴外人 郭贊章 就系爭國宅訂立買賣契約，約定總價2160萬元後，再於100年4月11日向被告申請許可轉售公告，被告於100年4月19日以府都住字第10032559400號函公告標售系爭國宅，限定由領有身心障礙手冊者承購，具備身心障礙身分之原告遂於公告期間內向被告提出申請優先購買系爭國宅。嗣被告即以100年4月22日北市都住字第10032935100號函、100年5月6日北市都住字第10033244500號函請鄧泰年與原告自行議價，並於100年5月18日前回報協議結果。詎料，鄧泰年竟於100年5月11日檢附未經原告署名之「協議不成立證明」向被告函復協議不成立，並求為國宅轉售函之發給，且被告亦逕於100年5月18日以府都住字第10033498200號函（下稱系爭行政處分）通知鄧泰年，將系爭國宅准予轉列為一般國民住宅出售。是被告未依身障法第67條第2項規定，踐行確保原告對系爭國宅優先購買權之法定程序，且違法核發系爭國宅准予轉列一般國民住宅出售之處分，不法侵害原告對於系爭國宅之優先購買權，經原告提起行政救濟程序後，亦經臺北高等行政法院101年度訴字第1508號判決確認被告系爭行政處分違法。被告提起上訴，然經最高行政法院103年度判字第240號判決上訴駁回而確定在案。嗣原告於103年8月11日向被告申請國家賠償，經被告於103年11月21日以府都服字第10339057200號函拒絕賠償，爰依國家賠償法第2條第2項規定提起本件訴訟。
㈡被告既為國民住宅條例及身障法之主管機關，依法自應以永
慶房屋仲介與郭贊章於100年4月3日訂立之買賣契約相同價格條件即總價2160萬元，限期徵詢原告是否願意優先承購，且待原告逾期不為行使優先購買權之意思表示後，被告始得將系爭國宅轉列為一般國民住宅而准其讓售，以符合身障法第67條第2項之規定意旨。惟被告之轉售公告中並無前揭約定總價之核心內容，故該公告所提供之資訊並不完全，原告自無從判斷是否行使優先承買權，顯見被告確有怠於執行其所主管之身障法第67條第2項規定要件之職務作為，致原告對系爭國宅之優先購買權受損害。
㈢依國民住宅條例第19條、國民住宅條例施行細則第24條第1
項、國民住宅出售出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第7條第l項第4款等規定可知，國民住宅轉售時，必須取得該國宅所處直轄市、縣（市）主管機關所出具符合移轉條件之證明函件，始得為相關不動產權利之移轉登記。而本件被告於執行職務行使公權力，審核系爭國宅是否符合移轉條件證明時，不僅未踐行身障法第67條第2項關於轉讓對象應以其他身心障礙者為優先之程序作為，更甚者，依系爭行政處分（稿）所載，於都發局股長 謝佩砡 之職章旁清楚註記「本件身障戶有異議，故上陳」，亦足證鄧泰年之申請資料不符合「協議不成立，雙方並無異議」之要件而不應准許轉讓，遑論鄧泰年向被告申請轉讓系爭國宅之「協議不成立證明」中，並無申請承購人即原告之簽名，足認該申請案不符合上開證明所要求國宅所有權人與申請承購人均應簽名之要件，然被告卻仍違法作成系爭行政處分，准將系爭國宅轉列為一般國宅，而出售予不具身心障礙身分之郭贊章，亦明顯損害原告對於系爭國宅之優先購買權。
㈣依被告100年4月19日之公告所示，系爭國宅含主建物24.29
坪及附屬建物3.26坪之建物面積合計為27.55坪，土地部分則約為9.88坪，總計為37.43坪，而鄧泰年於100年4月3日經由永慶房屋仲介將就系爭國宅出售予郭贊章之總價為2160萬元，換算每坪僅約577,077元。然依內政部「不動產交易實價查詢服務網」所示，光復北路190巷之房屋實價登錄行情每坪約為72萬8000元，且參考「591售屋網」之房屋刊登廣告，與系爭國宅同屬松山新城國宅之物件，每坪價格亦均約為80萬元，合理判斷系爭國宅之市價每坪價值應位於72萬8000元至80萬元之間，故原告以最低市價每坪為72萬8000元計算所損失之金額，則系爭國宅之市價行情應為27,249,040元（計算式：72萬8000元×37.43坪＝27,249,040元），而倘被告依身障法第67條第2項規定，於轉售公告載明鄧泰年於100年4月3日與郭贊章所訂立總價2160萬元契約之約定價格，則原告即得以該價格取得價值27,249,040元之系爭國宅，原告之資產價值自有增加，而該增加之5,649,040元部分，即係依通常情形原告可得之利益，原告自得據此請求被告賠償其所失利益5,649,040元及法定遲延利息等語。並聲明：
被告應給付原告5,649,040元，及自103年8月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：㈠訴外人鄧泰年於92年2月7日向被告購買系爭國宅乙棟，於居
住滿8年並繳清國宅貸款本息後，鄧泰年於100年4月11日向主管機關即被告所轄都市發展局(下稱都發局)申請出售系爭國宅，因該國宅第一次出售係為身心障礙者保留戶，其轉售亦應優先出售予具身心障礙之身分者，故都發局遂依規定以100年4月19日府都住字第1003559400號公告該國宅出售之訊息，嗣有訴外人 鄭平安 及原告申請購買上該國宅，經都發局審查因均具身心障礙之購買資格，故依上開公告事項六分別函發出售人及二位申請人，其中就原告之通知函係100年5月6日北市都住字第10033244500號函，即請出售人鄧泰年與該二位表達購買意願之申請人自行議價，並於100年5月18日前回報協議結果，鄧泰年並於100年5月11日備齊與鄭平安及原告之協議不成立證明，陳請都發局准予轉售。都發局以系爭行政處分，准予鄧泰年將系爭國宅轉列為一般國宅出售。後原告於100年6月27日申請都發局提供鄧泰年出售系爭建物之價格，經都發局以100年7月7日北市都住字第10034926800號函函復「要求調查 鄧君 出售價格資訊乙節，依法無據歉難辦理」，原告不服該通知函，於100年8月11日向被告提起訴願，經臺北市政府訴願審議委員會訴願決定駁回，原告向臺北高等行政法院提起行政訴訟，亦遭臺北高等行政法院駁回其訴。嗣原告對被告所屬都發局系爭行政處分向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經臺北高等行政法院判決被告敗訴，被告上訴最高行政法院亦遭駁回。
㈡依國宅條例第19條第1項規定，國宅原承購人居住滿一年即
可出售其住宅，且系爭擬出售之國宅，如已無國宅貸款，則依該規定並無買受人之資格限制，故被告依前揭規定同意鄧泰年之轉售申請，自無違法或不當可言。又身障法第67條第2項並無明文規定國宅身心障礙保留戶優先售予其他身障者之法定程序，中央主管機關復未訂定全國一致之執行標準，而被告自訂之身心障礙者保留戶國宅轉售制度程序亦與其他縣市政府大致相同，故被告之行為顯無違反法律之強制或禁止規定，自無不法可言。另本件係因鄧泰年向被告申請轉售公告前已與第三人簽立買賣契約，再自行出具協議不成立證明，致被告誤信系爭國宅移轉條件成就而出具原處分，且鄧泰年自訂之出售金額及向稅捐或地政機關申報交易價格均非被告職權範圍內所能取得之政府資訊，顯見被告對於原告確無任何故意或過失不法侵害之情事存在。復身障法第67條第2項後段並無如土地法第34條之1第4項係以「同一價格」為明確規定，亦無如土地法第104條第1項係以「同樣條件」為構成要件，及同條第2項後段係以「不得對抗優先購買權人」為法律效果，故身障法第67條第2項規定無優先物權或優先債權所具備特定物或人之基礎連接關係甚明，是被告並無以鄧泰年擬欲出售系爭國宅之相同價格，限期徵詢原告是否願意優先購買之法源依據及權限，原告自不得主張其因被告之行為而有權利受損。此外，本件係因鄧泰年自行出具協議不成立證明，致被告誤信系爭國宅移轉條件成就而出具原處分，已如上述，故導致原告權利受損之行為人，應為案外人鄧泰年而非被告，是被告之行為與原告受損間並無相當因果關係。退步言，本件就鄧泰年申請轉售系爭國宅事件業已提出申購請求者，已有原告及鄭平安二人，原告最終非必能與鄧泰年締結系爭國宅買賣契約；又本件被告如得知悉並公告鄧泰年與郭贊章簽立之買賣契約條件，則當年度提出申購請求者顯非僅有原告及鄭平安二人，而係全國身心障礙者均有提出申購之機會，故原告是否確有權利受損亦有可疑之處。再參諸私法自治原則，鄧泰年依法始終保有選擇交易相對人與是否出賣系爭國宅之自由，本件既係因原告與鄧泰年協議不成而無法購得系爭國宅，自屬買賣雙方私權爭議事項，被告之行為對於原告自無構成不法侵害，且被告之行為與原告未能承購系爭國宅間，亦無相當因果關係。
㈢依據一般成屋出售之交易習慣，成屋出售之每坪單價，多僅
以房屋面積計算得出，並未將房屋及土地面積合併計算其每坪售價，故原告主張之上開每坪單價計算方式，亦有未合。又依據一般經驗法則，房屋之售價與房屋所在位置、樓層、年份、居民素質、周圍環境及房屋維護管理狀況有重大關聯性，原告自不得任意以其他房屋之售價作為認定系爭國宅售價之依據，更遑論房屋廣告上登載之售價往往高出實際成交價甚多，並無法作為房屋實際成交價之參考，是原告主張以光復北路190巷之房屋實價登錄行情每坪約為72萬8000元，以及「591售屋網」之房屋廣告上松山新城國宅每坪約80萬元，作為認定系爭房屋市價之依據，顯屬不當。另原告並未舉證證明系爭國宅確有漲價之具體事實及漲價之實際金額，且依據一般經驗法則，房屋每年會因年久而折舊減價，故原告主張受有5,649,040元之損害，自不足採。況且，被告以「臺北市不動產資訊與居住服務整合入口網」系統查詢，同屬系爭國宅-松山新村乙標之國民住宅，以接近年度及近似區位樓層為標準，價額僅約為每坪591,500元，而系爭國宅坪數37.43坪以上開金額計價，價額約為2214萬元，而扣除鄧泰年售予郭贊章價額2160萬元，價差僅約為54萬元。再者，本件鄧泰年就系爭國宅擁有完整之所有權，與全國身心障礙身分者針對系爭國宅產權間，並無類似土地法規定之共有關係，原告稱前開系爭國宅價差，屬其所失利益或所受損害，已不可採。退步言，倘認身障法第67條第2項後段屬債權效力之優先購買權，而就身心障礙者購得國宅轉讓程序類推適用土地法上債權效力優先購買權之態樣，即依土地法第34條之1執行要點第10點之規定，如系爭國宅價差約為54萬元，以該金額除以100年度全國身心障礙者約為109萬人計算，原告所失利益或受有損害部分應不足1元。再退步言，縱原告針對系爭國宅價差可主張失有利益或受有損害，亦應以系爭國宅價差54萬元，除以本案共2位申購人，則該金額27萬元始為原告得以主張之部分。並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人鄧泰年於92年2月7日向被告購買系爭國宅，於居住滿
8年並繳清國宅貸款後，鄧泰年於100年4月11日向主管機關即被告所轄都發局申請出售國宅，因該國宅第一次出售係為身心障礙者保留戶，其轉售亦應優先出售予具身心障礙之身分者。故都發局遂依規定以100年4月19日府都住字第10032559400號公告該國宅出售之訊息：主旨：公告出售鄧泰年君所有本市○○區○○○路○○○巷○○號6樓松山新村乙標國民住宅及基地。依據：「身心障礙者權益保障法」第67條第2項、「國民住宅條例」第19條第1項。公告事項：㈠出售標的物○○○區○○○路○○○巷○○號6樓(90年8月10日建築完成，建物○○○區○○段○○段5159建號，房屋主建物面積:80.33平方公尺（約24.29坪），附屬建物面積：10.78平方公尺（約3.28坪）；土地○○○區○○段○○段l8-7地號、面積3769平正公尺之權利範圍57000分之494)。㈡承購資格：領有身心障礙手冊者。㈢審查：申購戶由本府依國民住宅出售有關法令規定審查，經審查合格者，另行通知。㈣出售金額：由出售人自行訂定。㈤申購方式：請於100年5月9日前檢附下列文件郵寄或親送本府都市發展局（臺北市○○區市○路○號9樓東南區）申請，①申請書②身心障礙手冊影本（請加註「與正本相符」並蓋章）。㈥，如有2位以上之申購人符合承購資格，由申請人與原承購人自行協議出售價格，協議成立時，由本府出具移轉證明；協議不成立或公告期間無人申購時，准由原承購人自行轉售。㈦其他事項詳「國民住宅條例」及相關法令。
㈡經都發局公告後，有訴外人鄭平安及原告申請購買系爭國宅
，經都發局審查因均具身心障礙之購買資格，故依上開公告事項分別函發出售人及二位申請人，其中就原告之通知函係於100年5月6日北市都住字第10033244500號，請出售人與該二位表達購買意願之申請人自行議價，並於100年5月18目前回報協議結果。
㈢訴外人鄧泰年於100年4月3日經永慶房屋仲介，與訴外人郭贊章就系爭國宅訂立買賣契約，約定總價2160萬元。
㈣訴外人鄧泰年於100年5月11日檢附未經原告署名之「協議不
成立證明」向被告函復協議不成立，並求為將系爭國宅轉列一般國宅而准許讓售函文之發給。
㈤都發局業務員 陳淑滿 於100年5月13日與原告之電話紀錄記載
，訴外人鄧泰年確有與原告洽商，就系爭房屋開價為3000萬元。
㈥都發局以系爭行政處分，准予訴外人鄧泰年將系爭國宅轉列
為一般國宅而出售予不具身心障礙者身分之訴外人郭贊章。㈦原告於100年6月27日申請都發局提供訴外人鄧泰年出售系爭
國宅之價格，經都發局以100年7月7日北市都住字第10034926800號函復「要求調查鄧君出售價格資訊乙節，依法無據，歉難辦理。」，原告不服該通知函，於100年8月11日向被告提起訴願，經臺北市政府訴願審議委員會訴願決定駁回。原告向臺北高等行政法院提起行政訴訟，亦遭臺北高等行政法院駁回其訴。
㈧嗣後原告對都發局系爭行政處分向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經臺北高等行政法院101年度訴字第1508號判決：
「確認臺北市政府100年5月18日府都住字第10033498200號函違法。……」，並經最高行政法院103判字第240號判決駁回被告上訴確定。
四、本件兩造爭執之要旨及本院得心證之理由：㈠被告是否有國家賠償法第2條第2項情事？㈡原告如受有損害，其損害金額為何？茲分述如下：
㈠被告是否有國家賠償法第2條第2項情事？
1.按「本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」國家賠償法第2條第1項、第2項前段定有明文。次按國民住宅條例第19條規定：「政府直接興建之國民住宅，其承購人居住滿一年後，得將該住宅及基地出售、出典、贈與或交換。其承購、承典、受贈或交換人，如具有國民住宅購買資格者，得按原承購人之國民住宅貸款餘額及剩餘期限，申請國民住宅貸款。取得使用執照滿十五年以上之國民住宅，其出售、出典、贈與或交換該住宅及基地，不受前項規定之限制。」。國民住宅條例施行細則第24條第1項規定：「國民住宅承購人依本條例第十九條規定將國民住宅及基地出售、出典、贈與或交換時，由直轄市、縣、（市）主管機關出具符合移轉條件之證明，向地政機關辦理登記。」。國民住宅出售出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第7條第l項第4款規定：「具備第四條條件，且有下列情形之一者，得有優先承購或承租國民住宅之權利：……四、依法有優先承購或承租國民住宅權利者。」，顯見國民住宅轉售時應先取得該國宅所處直轄市、縣（市）主管機關所出具符合移轉條件之證明，始得為相關不動產權利之移轉登記。另按「本法所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「身心障礙者申請在公有公共場所開設零售商店或攤販，申請購買或承租國民住宅、停車位，政府應保留一定比率優先核准；其保留比率，由直轄市、縣（市）政府定之。前項受核准者之經營條件、出租轉讓限制，依各目的事業主管機關相關規定辦理；其出租、轉讓對象應以其他身心障礙者為優先。」身障法第2條第1項、第67條第1項、第2項亦分別定有明文。經查，系爭國宅位於臺北市，被告即為本件國民住宅條例及身障法之地方主管機關，而被告依國民住宅條例第19條、身障法第67條第2項審核是否核發身心障礙保留戶國宅符合移轉條件證明時，應先確認該國宅有無踐行身障法第67條關於「轉讓對象應以其他身心障礙者為優先」之規定，是被告前揭確認核屬國家機關本於法定職權所為，其所屬承辦人員，即為依法令從事於公務之人員，係屬國家賠償法第2條第1項規定之公務員。又訴外人鄧泰年申請轉售系爭國宅時應先取得被告所出具符合移轉條件之證明，始得為相關不動產權利之移轉登記，是被告以系爭行政處分通知 鄭泰年 ，系爭國宅准予轉列為一般國民住宅出售，即係對鄧泰年之權利義務造成變動而屬公權力行為。
2.按「身心障礙者申請在公有公共場所開設零售商店或攤販，申請購買或承租國民住宅、停車位，政府應保留一定比率優先核准；其保留比率，由直轄市、縣（市）政府定之。前項受核准者之經營條件、出租轉讓限制，依各目的事業主管機關相關規定辦理；其出租、轉讓對象應以其他身心障礙者為優先。身心障礙者購買或承租第一項之商店或攤販，政府應提供低利貸款或租金補貼；其辦法由中央主管機關定之。」身障法第67條定有明文。從身障法第67條第1項「身心障礙者…申請購買…國民住宅…政府應保留一定比率優先核准…」；第2項「…其…轉讓對象應以其他身心障礙者為優先。」可知，優先係指身心障礙者優先購買之意。復依國宅轉讓之國民住宅出售出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第7條第l項第4款「具備第四條條件，且有下列情形之一者，得有『優先承購』或承租國民住宅之權利：……四、依法有『優先承購』或承租國民住宅權利者。」之規定，更可佐證身障法第67條優先係指「優先承買權」始符立法本旨。至於主管機關違反身障法第67條第2項規定所保障「優先承買權」之效力為何，該法雖付之闕如，然為兼顧身障者之平權保護及交易安全之維護，解釋上將其定性為債權效力，已然足夠。是本件被告確認鄧泰年履行「優先承買權」告知與協議義務及確實審核應使身為優先承買人之原告知悉「第三人邀約同一條件」之權利，以落實身障法第67條第2項規定對於身心障礙者之保障，為被告應踐行之法定程序。因被告未能確實執行法定程序審核即作成系爭行政處分，致原告無法行使優先承買權而受有損害。被告都發局所為系爭行政處分准予訴外人鄧泰年將系爭國宅轉列為一般國宅出售函業經臺北高等行政法院101年度訴字第1508號判決：「確認臺北市政府100年5月18日府都住字第10033498200號函違法。
……」，並經最高行政法院103判字第240號判決駁回被告上訴確定。被告抗辯身障法第67條第2項後段並無如土地法第34條之1第4項係以「同一價格」為明確規定，亦無如土地法第104條第1項係以「同樣條件」為構成要件，及同條第2項後段係以「不得對抗優先購買權人」為法律效果，故身障法第67條第2項規定無優先物權或優先債權所具備特定物或人之基礎連接關係甚明，是被告並無以鄧泰年擬欲出售系爭國宅之相同價格，限期徵詢原告是否願意優先購買之法源依據及權限，原告自不得主張其因被告之行為而有權利受損云云，委無足採。
3.被告應依身障法第67條第2項規定，踐行一定法定程序，以保障身心障礙者之優先權利，以符合該法規之立法意旨，已如上述。而依被告於100年4月19日以府都住字第10032559400號公告出售系爭國宅時已於公告內載明：「如有2位以上之申購人符合承購資格，申請人與原承購人自行協議出售價格，協議成立時，由本府出具移轉證明；協議不成或公告期間內無人申購時，准由原承購人自行轉售。」，並一併檢附空白「協議不成立證明」(見本院卷第8及其反面、第10頁)，足認該協議不成立證明已成為申請轉售系爭國宅之規範內容一部分。再依「協議不成立證明」之記載「依據『身心障礙者權益保障法』第67條第2項『國民住宅條例』第19條第1項規定，由口口口君（國宅所有權人）與口口口君於口年口月口日協議本市口口口口（地址）國宅及基地出售價格，口口口口（原因）致本次協議不成立，雙方並無異議。國宅所有權人；口口口申請承購人：口口口（本證明一式三份，由國宅所有權人、申請承購人、臺北市政府都市發展局分執）中華民國口年口月口日」（見本院卷第10頁）。細觀該協議不成立證明內記載「…致本次協議不成立，雙方並無異議」與「申請承購人」之簽名欄位，顯見本應由申請承購人簽名於其上以證明雙方並無異議，惟被告所屬都發局約僱業務員陳淑滿、專員 林玄理 及居住政策及服務科科長 梁一柱 於審查鄧泰年提出之申請許可轉讓系爭國宅之申請書時，明知其所檢附之協議不成立證明書僅有鄧泰年單方簽章，而無申請承購人即原告於申請承購人處之簽名，該申請案已不符合上開證明所要求國宅所有權人與申請承購人均應簽名之要件。按常理判斷，自應合理懷疑該協議不成立證明之真實性，並詳加確認鄧泰年與原告間是否確實就真正出售價格未達成協議。依被告所屬都發局約僱業務員陳淑滿於100年5月13日與原告之電話紀錄所示：「...又電話洽詢 黃君 (即原告)，黃君告知，鄧君(即鄧泰年)提出房地房地售價為3千萬，該價格遠高於市價無法接受，對此表示非常不滿意...」(見臺北高等行政法院101年度訴字第1508號卷第27頁)，可知鄧泰年告知原告之售價顯然偏離鄧泰年與訴外人郭贊章間買賣契約之價格2160萬元相差甚鉅。被告所屬都發局之公務員又未進一步查證鄧泰年實際出售價格是否與出售申請承購人即原告之價格相符而致協議不成立。即未實質審核原告與鄧泰年間是否有就「第三人邀約同一條件」確實議價。更參酌系爭行政處分（稿）上股長謝佩砡已註明：「本件身障戶有異議，故上陳」（見本院卷第11頁），核與該協議不成立證明書所示「...致本次協議不成立，雙方並無異議...」之內容相互矛盾，然被告仍然作出系爭行政處分，堪認被告前揭作業上之瑕疵確實與其自訂之身心障礙者保留戶國宅轉售制度程序有違。被告未確實踐行法定程序之前揭行為具有不法，且與原告受身障法保障之優先承買權造成損害間具有因果關係存在。被告辯以身障法第67條第2項並無明文規定國宅身心障礙保留戶優先售予其他身障者之法定程序，中央主管機關復未訂定全國一致之執行標準，而被告自訂之身心障礙者保留戶國宅轉售制度程序亦與其他縣市政府大致相同，故被告之行為顯無違反法律之強制或禁止規定；本件係因鄧泰年自行出具協議不成立證明書，致被告誤信系爭國宅移轉條件成就而出具原處分，故導致原告權利受損之行為人，應為案外人鄧泰年而非被告，是被告之行為與原告受損間並無相當因果關係云云，均不足採。
4.綜上，被告未依身障法第67條第2項規定，使原告得以在鄧泰年出賣系爭國宅時，以鄧泰年願意接受之第三人即郭贊章邀約同一條件向鄧泰年購買系爭國宅，不法侵害原告之優先承買權，且因此項優先承買權僅具債權效力，已無從塗銷登記名義，僅得請求損害賠償。是原告主張優先承買權受有損害，被告應依國家賠償第2條第2項前段負國家賠償責任，自屬有據。
㈡原告如受有損害，其損害金額為何？
1.按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文。準此，依外部客觀情事，足認債權人有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致其未能取得者，即為所失之利益，債務人應予賠償。最高法院103年度台上字第1106號判決參照。再者：所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害，所謂所失利益，即新財產之取得因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。本件原告因被告未依法確實審核系爭國宅出售條件致其優先承購權受損，原告未有何現存財產減少，是其未受積極損害。又被告未確實踐行上開法定程序且原告一再要求被告提供鄧泰年接受第三人邀約之同一條件，甚且提起行政訴訟請求行政法院撤銷被告違法許可鄧泰年轉讓系爭國宅之系爭行政處分，均足認原告確仍有購買系爭國宅之計劃甚明，則原告因被告前揭行為致其損失民法第216條第2項所規定可得預期利益之情形，亦足認定。
2.職故，應以系爭國宅漲價之利益，為原告之所失利益；換言之，即應以原告起訴時之價格，扣除其如依鄧泰年原售價行使優先承買權之價格，該價差即為其可得利益。則鄧泰年係以2160萬元出售系爭國宅予郭贊章，為兩造所不爭執，又系爭國宅以原告104年1月22日起訴時時之價格送鑑定，經函請揚捷不動產估價師事務所為系爭國宅鑑定，鑑定結果系爭國宅建物總面積為44.32坪，評估單價為每坪72萬1000元，總價則為31,954,720元(計算式：44.32坪×72萬1000元＝31,954,720元)，有估價報告書附卷可稽，徵諸該事務所至現場勘察，以100年6月間正常條件下之市場價格具體表示鑑定意見，且就價格形成之主要因素及系爭土地之個別條件，分以比較法及收益法進行鑑定，並無任何明顯偏頗或疏漏，更明確說明已將勘估標的是否為國宅於估價過程中一併納入考量，則上開鑑定報告書之鑑定意見，即堪採信。
3.另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。經查，縱原告就系爭國宅之面積認定與前揭估價報告所示者有些微差異，然審酌原告估算系爭國宅27,249,040元之價格尚在系爭國宅起訴時之市場客觀價值之內，則該差異對於系爭國宅整體價值之計算即無重大影響，是原告僅聲明請求27,249,040元扣除鄧泰年與郭贊章就系爭國宅訂立買賣契約所約定總價2160萬元之價差賠償5,649,040元(計算式：27,249,040元－2160萬元＝5,649,040元)，暨自國家賠償請求書送達翌日即103年8月13日（見本院卷第169頁）起算之法定遲延利息，於法有據。至於被告雖辯稱應以系爭國宅價差除以100年度全國身心障礙者約109萬人抑或係除以本案2位申購人之金額始為原告得以主張之部分云云，然被告所屬都發局以100年4月19日府都住字第1003559400號公告系爭國宅出售之訊息時，僅有訴外人鄭平安及原告申請購買，顯見其餘身心障礙者於公告限制期間經過後即已喪失申請資格，嗣鄭平安亦未如同原告持續對於系爭國宅之優先承買權侵害為爭執，堪認其業已無承購意願，本案僅有原告得就系爭國宅優先承買權之侵害為國家賠償之請求無疑，是被告前揭所辯實無從採信。
五、綜上論結，原告依國家賠償之法律關係，請求被告給付原告5,649,040元，暨自103年8月13日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年8月12日
民事第六庭法官薛中興以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年8月12日
書記官潘惠梅