裁判字號：最高法院86年台覆字第1號刑事判決
裁判日期：民國86年01月10日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十六年度台覆字第一號
被告甲○○右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十月三十日終審更審判決（八十五年度上重更㈡字第二七五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十三年度少連偵字第八四號、八十三年度偵字第二九七二、三二六七號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○基於販賣毒品海洛因牟利之概括犯意，或單獨、或與陳○汶、或與洪○遠（陳、洪二人均經判刑確定），由甲○○主謀，陳○汶、洪○遠則擔任聯絡之角色，在雲林縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○巷○○號甲○○住處，以00000000000號電話，作為聯絡工具，而以新台幣（下同）三千元至七千元不等之價格，於原判決附表編號一至五、九至十二所列時間、地點，連續售賣毒品海洛因給予林○樹、李○安、李○郎，及綽號「 坤山 」、「 阿斗 」等不詳確實姓名之人，甲○○共計得款二萬九千元，其販賣之時間、地點及價格，均各詳如原判決附表所載。嗣因李○安涉犯煙毒罪嫌，於另案偵查中供出毒品來源，經檢察官依職權核發通訊監察書，對甲○○上開0000000000號電話，實施監聽錄音而查知上情。復循線於民國八十三年七月六日下午十一時三十分許，在甲○○住處，扣得甲○○所有，供預備販賣毒品分裝用之夾鏈袋六十三個等情。因而撤銷初審論處甲○○關於販賣毒品部分罪刑之判決，改判仍論甲○○以共同連續販賣毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠肅清煙毒條例第五條第一項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的而購入毒品，於購入時即已成立販賣毒品既遂罪，此與購入之初，原係供自己施用，非圖營利，嗣後再起意售賣，已着手於販賣行為之實施而不遂，應成立販賣毒品未遂罪者不同。本件原判決並未明確認定被告販入毒品之來源，其購入之初是否以營利為目的﹖或係供自己施用﹖僅於事實欄記載「被告基於販賣毒品海洛因牟利之概括犯意」，並於理由欄說明被告干冒重典，從事販毒行為，顯有圖利之意圖等語，似認定被告係以營利為目的而購入毒品，則其於購入毒品時即已成立販賣毒品既遂罪，卻又對於原判決附表編號五之行為，認屬販賣毒品未遂罪，其事實記載與理由說明不相一致，難謂無判決理由矛盾之違法。㈡判決書內應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂事實，不僅指犯罪行為而言，即犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及其他與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據。本件原判決事實欄記載被告於附表編號一至五，九至十二所列時間、地點連續販賣毒品海洛因予林○樹等人。然附表內僅記載犯罪時間而無犯罪地點，其事實之記載不明確，顯不足資為判斷適用法令當否之準據，自屬違法。㈢被告於原審供出毒品海洛因購自綽號「阿明」即許○生，請求依法減刑。原審囑警調查後，雲林縣警察局僅查問許○生有無販賣安非他命予被告，並未追問有無另外販賣毒品海洛因予被告之行為，事證尚待究明，有該局偵訊筆錄乙份可稽（見八十五年上重更㈡字第二七五號卷第
九四、九五頁），乃原判決逕謂雲林縣警察局無法查出許○生即出售毒品海洛因予被告之「阿明」。非但職權調查之能事猶有未盡，且其所憑之證據，與卷內之證據資料亦不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。本件原判決事實之認定既有不當，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更審。末查犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內送最高法院覆判，同條例第十六條定有明文。其應依此程序辦理者，被告之聲明上訴，祇係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對被告之上訴，不另從程序上予以駁回，併此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款判決如主文。
中華民國八十六年一月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官楊文翰法官丁錦清法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年一月十五日
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