裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第266號刑事判決
裁判日期：民國94年05月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第266號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林樹根 律師
邱麗妃 律師 莊雯琇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1257號中華民國94年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第2337號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案海洛因壹小包（淨重零點捌捌公克、包裝重零點叁公克）、安非他命壹小包（驗前毛重零點陸公克、驗後毛重零點伍公克）均沒收銷毀之，扣案NOKIA牌8250型行動電話壹具（序號：0000000000），販毒所得新台幣伍仟元，均沒收。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以82年度上訴字第910號判處有期徒刑2年10月，經最高法院以82年度臺上字第4056號判決上訴駁回確定，又因違反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度上訴字第955號判處有期徒刑3年、
6月確定，並經原審以83年度聲字第1463號裁定應執行有期徒刑3年4月確定，上開2案接續執行，於民國82年10月9日入監執行，於84年8月28日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，於89年2月22日入監執行殘刑3年9月26日，於91年5月13日假釋付保護管束，於92年10月26日保護管束期滿，以已執行完畢論。詎仍不知悔改，明知海洛因、安非他命業經毒品危害防制條例列為第一級、第二級毒品，不得製造、販賣、運輸、轉讓、施用或持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於93年1月26日18時51分許，由欲購買毒品之 王昭樑 （另案偵辦）以0000000000號行動電話門號撥打甲○○所有之0000000000號行動電話，約定購買毒品之數量、價格及交易地點後，同日19時17分許，在高雄縣鳳山市○○○路○○○號「萊爾富超商」前，甲○○以新台幣（下同）5,000元之代價，將第一級毒品海洛因1小包（淨重0.88公克、包裝重0.3公克）販售予王昭樑，於上址交付海洛因之際，同時基於轉第二級毒品安非他命之犯意，將第二級毒品安非他命1小包（驗前毛重0.6公克、驗後毛重0.5公克）一併贈與轉讓予王昭樑後，於同日19時20分許為現場埋伏員警當場查獲。並扣得海洛因、安非他命各1小包，甲○○所有供販毒所用之NOKIA牌8250型行動電話（序號：0000000000號，插卡門號0000000000號SIM卡使用）1具及販毒所得5,000元。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，新修正刑事訴訟法第159條固定有明文，考諸上開規定之立法意旨，係在排除傳聞證據，落實直接審理主義、言詞審理主義，及確保當事人之反對詰問權。又被告以外之人於司法警察官、司法警察調查中之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟依刑事訴訟法第229條至第231條之1之規定，司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外全無證據能力，當有悖於刑事訴訟實體真實發見之訴訟目的，是為補救上開採納傳聞法則，造成之不合理情形，另增訂刑事訴訟法第159條之2：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，是於符合前開法律所列條件下，仍承認上開供述之證據適格，合先敘明。
二、辯護意旨雖指稱：證人王昭樑於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，不得作為證據等語。惟按刑事訴訟法第159條之2規定所謂具有可信之特別情況，屬證據能力要件，法院應比較前後陳述之外部情況，例如：
證人是否受到外力干擾、威嚇或利誘，以判斷何者較自然可信而言，至於證人之陳述是否可採，係屬證據證明力層次，要與證據能力無關。查，證人王昭樑於司法警察調查中所為關於被告販賣毒品之陳述，與其偵查及原審審判中否認向被告購買毒品之證述前後不一致，然證人王昭樑原審審理時到庭證稱該日警詢時並未有何遭強暴、脅迫等違法取證情事，且警詢均以一問一答方式全程連續錄音進行，堪認證人王昭樑於警詢時之陳述，確係出於任意性無訛，未受其他外部情形之干擾。再參以被告與證人王昭樑該日遭員警以現行犯逮捕後至製作警詢筆錄期間，均與被告隔離，直至由警局移送高雄地方法院檢察署時始同坐1台警備車，在高雄地方法院檢察署時亦在同一拘留室（見原審卷第129、130頁），衡之當事人或證人於案發時，在較少權衡利害得失或受他人干預之狀況下所為之供述或證述，依經驗法則，均較符合真實，故除有事證可證明當事人或證人嗣後更異之詞與事實相符或其初供係屬虛偽者外，自較之事後幾經評估翻異之詞可採，佐此各端，以證人王昭樑製作警詢筆錄之客觀環境與其在偵、審中相較，證人王昭樑在警訊中是具有可信之特別狀況，且其所證述關於向被告購買毒品之情狀，為證明被告販賣毒品之犯罪所必要，其警詢中陳述，具有證據能力，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、轉讓第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊與王昭樑相約係因王昭樑大哥要借伊5,000元，伊不知道王昭樑身上有攜帶毒品云云。經查：
（一）被告於上述時地販賣毒品予王昭樑乙節，業據證人王昭樑於警詢中證述：「（該毒品是何人所有？來源為何？）該毒品是我向綽號「 阿田 」購買的；（你於何時、地、何價錢向綽號「阿田」的男子購買？如何買賣？）我於93年1月26日19時17分許，在高雄縣鳳山市○○○路○○○號萊爾富超商前以5,000元向綽號「阿田」的男子購買的，我親自將5,000元當面點交給「阿田」，「阿田」亦當面將毒海洛因品交給我，安非他命是「阿田」附贈給我的，過沒多久就被警方查獲；（警方於93年1月26日19時20分許在高雄縣鳳山市○○○路○○○號萊爾富超商前查獲之男子甲○○，是否就是你所指的阿田？）經我當場指認是綽號「阿田」沒錯；（你購買毒品前是否有以電話向甲○○聯絡？）我持朋友「黑仔」的0000000000號行動電話，於93年1月26日18時51分在高雄市○○路邊打電話給甲○○；通話內容為：「阿田」，我是 阿樑 ，我要向你拿5張（即新台幣5,000元）號仔（即海洛因）；（你與甲○○有無在電話中相約於何時、地交易毒品？）電話中沒有說到見面地點，我第1次向甲○○買毒品就已在鳳山市○○○路○○○號萊爾富超商前見過面，所以我在電話中就未與甲○○約定見面交易毒品的地點，而是直接去該處找他」等語（見警卷第7、
9頁背面），核與證人即查獲員警 胡南煌 、 劉立裕 在偵查中及原審時證述：「渠等當日是執行便衣防搶勤務，鳳山市○○○路○○○巷萊爾富超商是治安重點，所以當日渠等在該處埋伏。過程中看到2人，1位是被告，1位是王昭樑，渠等距離被告2人約5至10公尺，親眼看見2人有近距離交換物品的動作，王昭樑從被告手中接到衛生紙包的東西之後拿數張千元紙鈔給被告，交易完成後2人分往不同方向離開，渠等就上前表明警察身分欲進行盤查，王昭樑不理會繼續往前走，並順手將衛生紙包的東西丟在地上，渠等打開衛生紙包看，研判為毒品，當場問王昭樑是何物，王昭樑亦說是毒品，渠等將王昭樑以現行犯逮捕後，將王昭樑帶至一旁詢問毒品來源，王昭樑即說是剛向被告買的。被告被依現行犯逮捕後附帶搜索其褲子口袋，扣得現金5,000元」等語（見原審卷第96至106頁）相符；證人王昭樑雖於偵查及原審審理中翻異前詞，證稱：「被告打電話給我大哥，我大哥說要借錢給甲○○，我才拿錢過去」云云（見偵查卷第15頁、原審卷第131頁）。惟查，證人王昭樑於警詢中，就交易毒品之時間、地點、價格、經過情形等細節，供述十分詳盡具體，因此證人王昭樑此部分之陳述並無矛盾或瑕疵；反觀被告於偵查及原審審理中，改稱當天要去還錢云云，然其於警詢中證稱：「（據甲○○供稱於1月25五日打麻將輸錢，向綽號「 小榮 」的哥哥開口借錢，你哥哥是否有叫你拿錢借給甲○○？）沒有。（小榮的哥哥是何人？）沒有這個人。（你有無哥哥？你哥哥是否認識甲○○？）我有一個哥哥名王昭棟，完全不認識甲○○」等語明確（見警卷第11頁背面），繼於原審審理中則證稱：「係1月26日下午約5、6時許，伊大哥（並非親兄弟，伊亦不知其真實姓名）在租屋之高雄市○○路大樂大賣場附近交付5,000元給伊，要伊拿去借被告，伊去大哥前開租屋處拿錢時，有以0000000000號行動電話打電話給伊大哥聯絡」云云（見原審卷第131至133頁），然經細繹卷附證人王昭樑使用之行動電話門號0000000000號93年1月26日雙向通聯記錄，該支行動電話於93年1月26日17時並無通聯記錄顯示，迄至18時6分及18時27分分別有發話記錄，受話對象均係被告使用之門號0000000000號，同日18時36分及41分雖另有2次發話紀錄，然該2次發話之基地台位置則分別在高雄市○○區○○路○○○區○○○路，與證人王昭樑原審審理時稱該日下午5、6時許在高雄市○○路向伊大哥拿錢等節，不僅時間不符，證人所在發話之基地台位置亦與其所稱之明誠路一帶相距甚遠，顯見其原審審理中之證述純係杜撰迴護之詞，不足採信。況其稱在警詢中指證被告販賣毒品係因員警以較輕之刑責利誘，然其對於為何虛偽指證被告販賣毒品會使己身受到較輕刑責之理由，前後供詞反覆，有悖離常情，實不足採信。足徵證人王昭樑在偵訊及原審審理中所為之證述，應係受到較多外力之干預，而為迴護被告之飾詞，是自以其先前在司法警察機關所為之陳述，較其後在偵查及原審審理中所為之證述，更為可信。被告於本院審理時聲請再傳訊證人王昭樑到庭作證，經核顯無傳訊之必要，併此敍明。
（二）又扣案之白色粉末1小包，經送請法務部調查局鑑驗結果，認含海洛因成分，淨重0.88公克，包裝重0.3公克，有法務部調查局調科壹字第220016668號鑑定通知書1紙存卷供參（見原審卷第29頁）；扣案晶體
1小包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，驗前毛重0.6公克，驗後毛重0.5公克，有該醫院93年6月8日編號9306之82號檢驗報告在卷足憑，是被告販賣之物確屬第一級毒品海洛因及轉讓之物確實第二級毒品安非他命無訛。此外，復有扣案之海洛因、安非他命各1小包，被告所有供本件犯罪所用之上述行動電話1具可資佐證。
（三）按海洛因毒品害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法施用買賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。本案被告與證人王昭樑既非至親，苟無利得，被告豈會甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端販毒予證人王昭樑，是被告販入毒品價格必較售出價格低廉，而有從中賺取差價牟利之意圖及事實，殆無疑義。
（四）綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第一級毒品、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。被告先後持有第一、二級毒品之行為，本應以持有論，惟其持有之後，進而販賣、轉讓，其持有之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書原認被告所為，係犯毒品為防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及同條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟檢察官於原審蒞庭實施公訴時變更起訴法條，認被告所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪，然被告係無償轉讓並交付第二級毒品安非他命予王昭樑，並無販賣第二級毒品之情事，已如前述，是公訴檢察官此部分變更起訴法條尚有未洽。至於被告販賣第一級毒品部分，其起訴之基本事實同一，檢察官於原審已變更起訴法條，本院自得予以審判。又被告以上所犯販賣第一級毒品、轉讓第二級毒品2罪間，係一行為觸犯2罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。另被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以82年度上訴字第910號判處有期徒刑2年10月，經最高法院以82年度臺上字第4056號判決上訴駁回確定，又因違反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度上訴字第955號判處有期徒刑3年、6月確定，並經原審以83年度聲字第1463號裁定應執行有期徒刑3年4月確定，上開2案接續執行，於82年10月9日入監執行，於84年8月28日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，於89年2月22日入監執行殘刑，於91年5月13日假釋付保護管束，於92年10月26日保護管束期滿，以已執行完畢論等情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1紙在卷可按，其於5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條之規定，加重其刑，惟因所犯毒品危害防制條例4條第1項之罪法定本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條、第65條之規定，不得加重，僅就法定罰金刑部分加重其刑。另衡以被告販賣第一級毒品海洛因而使毒品氾濫，行為固無足取，然其販賣之數量非鉅、次數非繁，且僅販賣予1人，而所得亦非甚鉅，苟以其犯罪情節與報紙經常刊載查獲販賣毒品之重量達數公斤、數10公斤甚或上百公斤者相較，其惡性尚非重大不赦，若科處法定最低刑度即無期徒刑，猶嫌過重，法重情輕，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後減之。另92年6月6日修正公布，並於00年0月0日生效施行之毒品危害防制條例第
8條第4項，固新增轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1之規定，且行政院依該條例第8條第6項所訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款，則規定轉讓第一級毒品淨重達5公克以上，轉讓第二級毒品淨重達10公克以上，均加重其刑2分之1，惟本件被告轉讓之第二級毒品淨重未達前揭標準，故無上揭加重其刑規定之適用，附此敘明。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查㈠被告同時交付販賣之第一級毒品海洛因1小包及無償轉讓之第二級毒品安非他命
1小包予王昭樑，係一行為觸犯2罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。而原判決認被告以上所犯2罪間，犯意各別，罪名互殊，予以分論併罰，即有適用法則不當之失，自有未合。㈡被告販賣毒品所得5,000元，既經扣案，自得以宣告沒收，並無一部或全部不能沒收，以其財產抵償之問題，而原判決主文欄竟諭知「販毒所得新台幣5,000元沒收，如一部或全部不能沒收，以其財產抵償之」，亦有未合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告正值壯年，不思以勞力謀生，竟為獲取非法利益，於明知海洛因、安非他命之成癮性下，猶販售、轉讓毒品，戕害他人身心健康，對社會治安危害至鉅，雖其所販賣之次數及數量與所得非鉅，然其犯後卻飾詞否認犯行，未有悔意，復衡其犯罪之動機、目的、手段及所生之危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。扣案之海洛因1小包（淨重0.88公克）、安非他命1小包（驗前毛重0.6公克，驗後毛重0.5公克），分別為第一、二級毒品，海洛因包裝重0.3公克，因其無法與毒品剝離，應視同毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。扣案之NOKIA牌8250型行動電話（序號0000000000）1具，為被告所有，已經其供明在卷，且為供其販賣毒品聯絡所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，而被告販賣第一級毒品所得5,000元，亦應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案摩托羅拉牌V808
8型行動電話1具（序號歸零，插卡門號0000000000號SIM卡使用），為證人王昭樑使用與被告聯絡交易毒品事宜之行動電話，既非被告所有，爰不予宣告沒收。又鑑耗之毒品既已滅失，自無宣告沒收銷燬之必要，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第2項、第18條第1項前段，第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國94年5月5日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年5月6日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
Ｆ