臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度朴簡字第146號
原 告 謝文清
被 告 洪麗琴
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國103年12
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟肆佰叁拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告與被告素不相識，亦未同意或授權訴外人即
其兄 謝易錩 將自己名下之附表所示6筆土地（下合稱系爭土
地）為被告設定抵押權以擔保任何債權債務，詎被告於民國
93年10月3日向嘉義縣竹崎地政事務所辦理如附表所示之抵
押權設定登記（下稱系爭抵押權），被告應證明上開設定已
得原告同意，爰依民法第767條第1項中段訴請塗銷等語，並
聲明：被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：謝易錩以週轉資金為由，向伊借款新臺幣（下同
）23萬元，伊於93年10月3日一次給付23萬元現金予謝易錩
（下稱系爭債權），除書寫借據外，並提供系爭土地為系爭
債權清償之擔保，謝易錩將原告之身分證、所有權狀、印鑑
證明及印鑑章等件交予伊，伊始信任並順利辦理抵押權設定
登記等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第150頁，並依判決格式修正
或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
（一）謝易錩為原告之兄，其於97年7月16日死亡。
（二）系爭土地係謝易錩於70年間向訴外人 江萬來 購得，原告未
支付任何價金，謝易錩徵得原告同意後將系爭土地於70年
3月25日辦畢所有權登記予其名下，原告亦未支付任何費
用或款項，系爭土地於70年起迄97年間所生稅捐均由謝易
錩負擔。謝易錩於70年7月6日、93年10月14日以系爭土地
為訴外人 謝孔 和妹、被告分別設定第一、二順位抵押權，
前開抵押權迄未塗銷。
（三）系爭土地之所有權狀於謝易錩生前均由其保管，原告於92
年11月3日委請謝易錩向戶政事務所辦理申請印鑑登記證
明，後將自己之身分證、印鑑章、印鑑證明交予謝易錩。
，原告於97年7月23日辦理印鑑證明變更。
（四）謝易錩向被告借款23萬元迄未清償，原告並非該借款之借
款人或保證人，僅係系爭抵押權之抵押人。謝易錩交由被
告辦理系爭抵押權設定所用之原告印鑑章、印鑑證明、所
有權狀、身分證影本均為真正。
（五）原告未曾對謝易錩、 謝孔和妹 或被告（除本件）提起任何
民事、刑事（含警局報案）訴訟。
四、法院之判斷：
原告主張未授權謝易錩得設定系爭抵押權，被告應予塗銷等
語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是以本件之爭點為：（一
）謝易錩將系爭土地登記予原告名下，是否成立借名登記之法律
關係，而得以設定系爭抵押權？（二）若否，則原告將上開文件
及印鑑章交予謝易錩之行為是否已構成表見代理，原告仍應對被
告負授權人責任？
（一）謝易錩將系爭土地登記予原告名下，是否成立借名登記之
法律關係，而得以設定系爭抵押權？
1.按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為
出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者
，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有
權人（參照最高法院99年度台上字第2448號判決意旨）。復按
稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，
他方允受之契約，民法第406條定有明文。故審酌原告與謝易
錩間就系爭土地成立借名登記法律關係抑或成立贈與契約之法
律關係，除依雙方當事人之契約內容而定外，應再就事實上由
何人管理、使用、處分系爭土地等行使所有權之行為觀之。
2.本件原告自承無出資購買系爭土地，亦未因系爭土地登記在其
名下而支出費用或獲得利益，所有權狀及上開文件及印鑑章均
交由謝易錩等語，又本院訊問原告系爭土地由何人管理、何時
知悉系爭抵押權存在、土地現況為何、謝易錩有無說過要贈與
、於謝易錩過世後如何處理土地及其若將土地賣予他人是否會
反對或要求分錢等問題，原告答稱：伊20歲前父母過世，謝易
錩比伊年長8歲，家中事務及土地皆由其處理，伊在101年間才
知道有系爭抵押權存在，只知道土地在梅山，從來沒有去看過
，謝易錩有說好像因伊是務農的，所以登記在伊名下，謝易錩
沒有說過要贈與給伊，其過世後沒有想過要如何處理系爭土地
，伊不會反對謝易錩賣土地，也不會要分賣土地的錢等語（見
本院卷第75、81、141、142至143頁），參以證人 謝明憲 即謝
易錩之子證稱：伊在國小3年級時有聽過父親說梅山的土地有
設定抵押權給謝孔和妹（即第一順位抵押權人），就這筆土地
其餘的事並不清楚等語（見本院卷第148頁），依上說明，原
告自登記為系爭土地所有人後至知悉有系爭抵押權存在，長達
30餘年期間（即70年3月25日至101年間）對系爭土地現況未加
聞問，亦未於謝易錩生前表明收回上開具社會憑信性之所有權
證明相關文件及印鑑章，應認其無占有、使用系爭土地之意。
再者，原告未曾對謝易錩可能買賣系爭土地或設定抵押權之行
為為積極反對或追討土地之表示，其並言明若土地售出，亦不
會要求分錢，謝易錩未曾說過要將土地贈與給伊等語，況由系
爭土地之相關稅捐係由謝易錩繳納，上開相關土地權利證明文
件及印鑑章，亦由謝易錩保管，可認謝易錩有避免系爭土地遭
原告處分之意，且謝易錩於購得土地之當年度7月6日即為謝孔
和妹設定上開抵押權等情節觀之，顯見謝易錩購入系爭土地並
以原告之名義登記後，仍由自己管理、使用，並保管處分系爭
土地所需之相關權狀文件以保留處分系爭土地之權利，應認謝
易錩將系爭土地借名登記原告名下，而無贈與關係存在。
（二）原告與謝易錩就系爭土地已成立借名登記法律關係等節，
業經本院審認如前，原告不過依借名登記法律關係而登記
為系爭土地之所有人，其並未取得所有權，所有人仍為謝
易錩，其本於所有人地位將系爭土地為被告就上開債權設
定系爭抵押權之擔保行為，為有權處分甚明，自不受借名
登記人即原告有無授權同意而影響，是原告主張系爭抵押
權之設定登記未得其同意而無效等語，洵非可取。又本件
既經認定為借名登記之法律關係，則就原告有無成立表見
代理而應負授權人責任之爭點，本院自毋庸再予審究。
五、綜上所述，原告與謝易錩間就系爭土地成立借名登記之法律
關係，原告並無取得系爭土地之所有權，謝易錩本於所有人
地位設定登記系爭抵押權，自屬有權處分，原告復未能舉證
證明謝易錩係贈與系爭土地，從而，原告依民法第767條第1
項規定請求塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用
之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，
爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，此民
事訴訟法第87條第1項定有明文。本件除原告繳納之第一審
裁判費用2,430元外，兩造並無其餘費用之支出，是本件訴
訟費用額確定為2,430元。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國104年1月7日
臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法官王昌國
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路
○○○○○號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
民事訴訟法第436條之24第2項規定：對小額程序之第一審裁判之
上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。
中華民國104年1月8日
書記官江芳耀
附表：
┌──┬───────────────────────────┐
│編號│土地│
├──┼───────────────────────────┤
│1│嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地│
├──┼───────────────────────────┤
│2│同段342地號土地│
├──┼───────────────────────────┤
│3│同段343地號土地│
├──┼───────────────────────────┤
│4│同段344地號土地│
├──┼───────────────────────────┤
│5│同段353地號土地│
├──┼───────────────────────────┤
│6│同段354地號土地│
├──┼───────────────────────────┤
│備註│（一）設定抵押權範圍及次序：均為1/3、次序為2即第二順位│
││（二）設定義務人：均為謝文清│
││（三）申請設定抵押權日期：均為93年10月3日│
││（四）抵押權登記日期：均為93年10月14日│
││（五）抵押權登記字號：均為（93）嘉竹地字第55910號│
││（六）抵押權擔保債權總金額（新臺幣）：23萬元│
││（七）抵押權存續期間：自93年10月3日起至94年4月2日止│
││（八）抵押權人：均為洪麗琴│
└──┴───────────────────────────┘