臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第833號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第833號刑事判決

裁判日期：民國96年06月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第833號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣高雄第二監獄執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3109號中華民國96年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第5667號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之海洛因壹包（淨重零點壹零公克，空包裝重零點貳伍公克）及注射針筒壹支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國（下同）86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑5年8月確定，於91年9月24日縮短刑期假釋出獄，所餘刑期付保護管束，甫於93年1月29日保護管束期滿且假釋未經撤銷而徒刑執行完畢。其另於87年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以87年度毒聲字第39
6號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於87年10月19日以87年度偵字第5673號為不起訴處分確定；另於93年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以93年度毒聲字第2226號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於戒治期間滿6個月後，因無繼續強制戒治之必要，於94年6月14日停止其戒治處分而強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年7月4日以94年度戒毒偵字第365號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改並戒除毒癮，明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用。仍於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月14日上午11時許，在其位在高雄市○鎮區鎮○○街○○○巷○○號1樓之1住處內，以將第一級毒品海洛因置入針筒摻水後注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年7月14日13時許，為警持搜索票至其上開住處執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因1小包（淨重0.10公克，空包裝重0.25公克）及已使用之注射針筒1支。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理中均供承不諱，且警方人員於95年7月14日14時30分許，採集被告之尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司95年7月31日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽；並有白粉1包，注射針筒1支扣案可佐。而扣案白粉1包，經以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法，分析檢驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分（淨重0.10公克，空包裝重0.25公克），有卷附法務部調查局95年8月10日調科壹字第220023894號鑑定通知書1紙可憑（見原審卷第54頁）；另注射針筒1支，經送鑑驗結果亦呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年10月24日編號0000-000號檢驗報告1紙在卷可稽（見原審卷第39頁）。被告之上開自白核與事實相符，自堪認為真實。
二、被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以以93年度毒聲字第2226號裁定送強制戒治，於戒治期間滿6個月後，因無繼續強制戒治之必要，於94年6月14日停止其戒治處分而強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年
7月4日以94年度戒毒偵字第365號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表與臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽。是被告確於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯上揭毒品危害防制條例之罪至明。被告確有上開施用第一級毒品之犯行，事證明確，自應依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前之持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑5年8月確定，於91年9月24日縮短刑期假釋出獄，所餘刑期付保護管束，甫於93年1月29日保護管束期滿且假釋未經撤銷而徒刑執行完畢之事實，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表與臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料可憑，茲被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠按行為人各次施用毒品之行為，縱認有其時間上之密接性，然無論依社會通念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為。施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，論以集合犯之一罪。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。自不得因施用毒品者常有反覆施用而成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。易言之，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項並未將「反覆實施」或施用毒品「成癮」規定為犯罪構成要件要素之一，法院即無從將此等要件列為本條項之構成要件要素，而謂本條項係集合犯之規定，犯之者雖反覆多次為之仍應一次評價而論以一罪。舉例言之，95年7月1日修正施行前之刑法第322條常業竊盜罪，於此次修正前，因立法認此種常習犯應另以獨立之犯罪構成要件類型處罰，而有該條針對竊盜常業犯之獨立規定，此次修正認此常業犯之構成要件類型已無存在之必要而加以刪除，此均屬刑事立法考量之範圍，並非犯罪行為一有反覆性、常習性或成癮性即可當然解為包括一罪。況海洛因、甲基安非他命毒品固有成癮性，然施用者並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防制條例第10條第1項解為習慣犯或成癮犯之規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。再者，施用毒品成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，一體適用毒品危害防制條例第10條第1項或第2項之規定，法定刑度完全相同亦非妥適，且未反覆實施成癮者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆實施成癮者論以實質一罪，其矛盾猶為顯然。再按「本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條『同一罪名』之認定過寬，所謂『概括犯意』，經常可連綿數年，事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定」，95年7月1日修正施行之刑法第56條立法理由足堪參酌。是本次刑法廢除有關連續犯規定之意旨，乃在防止刑罰之寬濫及避免淪於鼓勵犯罪之嫌疑至明。關於行為人連續多次施用同級毒品行為，其於本次修法前，認行為人係基於概括犯意而論以連續犯，為實務上之通常見解，而依此適用之結果，法院仍得依修正前刑法第56條規定加重其刑至二分之一；於本次修法後，如認行為人之上開數施用同級毒品行為係屬「集合犯」而包括論以一罪，惟所謂「集合犯」並無得加重其刑之規定，其適用結果顯較適用「連續犯」處罰為輕；又論者所謂之「集合犯」，並無一定犯罪期間之限制，凡最後事實審宣示前之數年或數千百次施用同級毒品行為，均可包括視為一集合犯，而論以一罪，其不合理之處，不啻淪為上開立法理由所稱：「不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」甚明。是上開所謂「集合犯」之見解，其有使連續施用毒品者之刑罰更寬濫，更有鼓勵犯罪之嫌疑，而悖於立法原意至明。另本次立法理由固有「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍」之意旨，惟其並非明指不分任何情形，只要施用毒品行為在最後事實審宣示判決前者均可依「包括的一罪」之法理而認為一罪亦明。又施用毒品者為「病」或「罪」，係屬刑事政策問題，自難僅因依數罪併罰結果科以行為人較重刑罰，即逕以「成癮、病患」之不確定概念而任依「集合犯」概念寬以處罰。㈡被告於95年7月14日施用第一級毒品海洛因1次為警查獲後，直至同年8月7日經臺灣高雄地方法院檢察署人員採尿送驗始再驗出嗎啡陽性反應，此有該署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可按（見95年度毒偵字第7502號卷第2、3頁）；再被告於95年9月9日為警查獲時，亦供稱：伊自95年8月初起即未再施用第一級毒品海洛因等語（見95年度毒偵字第8356號卷附警卷第2頁）。依此，被告前後2次施用第一級毒品之時間相隔近月，其是否有持續施用海洛因之犯意，已非無疑；且亦查任何積極證據足資證明被告施用海洛因已成癮，益難認被告本件施用海洛因犯行，與其於95年8月初某日起以後之施用海洛因犯行間有何集合犯之實質一罪關係。足認被告於95年8月初某日以後之施用第一級毒品犯行係另行起意，與其上開施用第一級毒品犯意不同，堪以認定。原審認被告於95年7月14日之施用毒品犯行，與其於95年8月初某日以後之施用第一級毒品犯行間有集合犯之關係，而併予審究，顯有未洽。檢察官上訴意旨以被告於95年9月23日18時起回溯24小時內某時，亦有施用海洛因犯行，與上開論罪部分有集合犯之關係，為原審所不及審究等語，指摘原判決不當，雖無理由。惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決關於此部分暨定執行刑部分均予以撤銷改判。審酌被告已有施用毒品而受觀察勒戒、強制戒治之處遇，仍未能戒除吸毒惡習，再度施用海洛因，顯見意志不堅，及其施用毒品戕害己身，尚無直接害及他人，本件僅施用海洛因1次，犯罪情節尚非重大，犯後又坦承犯行，態度良好等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。扣案之海洛因1包（淨重0.10公克，空包裝重0.25公克，包裝袋已攙有毒品成分，難以剝離，應視同毒品）、殘有第一級毒品海洛因成分之注射針筒1支（毒品已難以剝離）均係毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬。
五、檢察官移送併辦部分（移送原審部分：95年度毒偵字第7502號、8356號，移送本院部分：96年度毒偵字第1700號）與本件論罪科刑部分均無集合犯之關係，自非起訴效力所及，本院依法不得併予審理，自應退由檢察官另行處理，附此敘明。
六、被告施用第二級毒品部分，業經原審判決確定，自不另予論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年6月6日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月6日
書記官吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。