裁判字號：臺灣高等法院107年家抗字第111號民事裁定
裁判日期：民國107年10月15日
裁判案由：調解無效等
臺灣高等法院民事裁定107年度家抗字第111號抗告人 林翠娥 相對人 蔡朝雨
陳金調 （即 蔡春櫻 之承受訴訟人） 蔡春梅 上列抗告人因與相對人蔡朝雨、陳金調、蔡春梅等間調解無效等事件，對於中華民國107年8月13日臺灣臺北地方法院107年度調家訴字第1號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
抗告費用由相對人負擔。
理由
一、抗告人於原法院起訴請求確認抗告人與相對人蔡春櫻、蔡春梅間於106年8月4日就原法院105年度重訴字第48號分割遺產事件所成立之調解無效，並請求分割兩造被繼承人 蔡倫 （下稱蔡倫）之遺產。經原法院以抗告起訴已逾民事訴訟法第416條第4項準用同法第500條第1項所定之不變期間，其訴不合法，裁定駁回抗告人之訴。
二、抗告意旨略以：抗告人為蔡倫之配偶，相對人蔡朝雨、蔡春梅、及陳金調之被繼承人蔡春櫻（下各稱其名）、為蔡倫之子女，蔡倫於民國96年3月30日死亡，兩造為蔡倫之全體繼承人，應繼分各為四分之一，因無法協議分割蔡倫之遺產，抗告人前以蔡朝雨、蔡春梅及 蔡金調 之被繼承人蔡春櫻為被告，提起分割遺產之訴，由原法院以105年度重訴字第48號審理（下稱系爭前案），抗告人嗣於106年8月4日接受蔡春櫻、蔡春梅之建議，當庭撤回對於蔡朝雨之起訴，並與蔡春櫻、蔡春梅就分割遺產之方法及比例成立調解（下稱系爭調解）。惟分割遺產之協議應由全體繼承人共同為之，系爭調解未經蔡朝雨參與，應屬無效，且分割遺產為必要共同訴訟，抗告人撤回對於蔡朝雨之起訴，效力及於其他二名被告，前案已視為未起訴，自無從再由抗告人與蔡春櫻、蔡春梅成立訴訟上調解。系爭調解既有民法上無效之原因，抗告人提起本件調解無效訴訟，應不受民事訴訟法第416條第4項準用同法第500條不變期間規定之限制，原裁定以抗告人起訴已逾30日之不變期間，予以駁回，於法未當，且對於抗告人分割遺產之請求，未論載駁回之理由，亦有違誤等語，為此提起抗告，聲明廢棄原裁定。
三、按調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴；同法第500條至第502條及第506條之規定，於提起宣告調解無效或撤銷調解之訴準用之。民事訴訟法第416條第2項、第4項定有明文。又民事訴訟法第500條固規定：「再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起。以第496條第1項第5款、第6款或第12款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規定」。惟92年2月7日修正民事訴訟法時，將原第416條第4項但書「有民法上無效之原因者，不受第500條不變期間之限制」之規定刪除，其立法理由為：「…民法上之無效有絕對無效或相對無效，如認為成立之調解有民法上無效之原因，即一律不受第500條不變期間之限制，而得隨時提起宣告調解無效之訴者，實有礙法之安定性，故將第4項但書規定刪除，委由法官依具體個案情形，就當事人所主張之無效原因，個別判斷其提起宣告調解無效之訴是否須受第500條不變期間之限制。」是提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，原則上固應準用民事訴訟法第500條規定，於一定期間內提起，然若當事人係以調解有民法上無效之原因而提起宣告調解無效之訴者，則應由法官依具體個案情形，個別判斷其提起宣告調解無效之訴是否須受上開不變期間之限制，非謂一律須於上開不變期間內起訴始為適法。而所謂調解有無效之原因，係指調解有實體法或程序法之無效原因，而自始、當然、確定不發生法律效力而言，例如調解內容違反強制規定，或公共秩序善良風俗，或通謀虛偽意思表示，或標的自始客觀不能，或無當事人能力、訴訟能力、代理權欠缺等而言。再按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。而公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第1151條、第828條第3項分別定有明文。故請求分割遺產之訴，為固有必要共同訴訟，其訴訟標的對於繼承人全體必須合一確定，其由繼承人中之一人或數人共同起訴者，應以其他繼承人全體為被告，其當事人之適格始無欠缺。且繼承人協議分割公同共有之遺產，亦應由繼承人全體參與協議，其分割之協議始能有效成立。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條定有明文。故若被告已為本案之言詞辯論後，原告撤回起訴，在未得被告同意前，其因原告起訴而生之訴訟繫屬，並不因其訴之撤回而歸消滅。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，原告對於部分被告撤回起訴，依民事訴訟法第56條第1項第2款規定，其效力及於全體，如已得全體被告同意，原告之訴即因撤回而終結，如未經全體同意，則不生撤回其訴之效果（最高法院88年度台上字第234號判決意旨參照）。
四、查本件抗告人於系爭前案以蔡朝雨、蔡春櫻、蔡春梅為被告，起訴請求分割蔡倫之遺產，而抗告人為蔡倫之配偶，蔡朝雨、蔡春櫻、蔡春梅為蔡倫之子女，兩造為蔡倫之全體繼承人等情，為兩造所不爭，並有財政部臺北國稅局遺產稅免稅證明書在卷可稽（見系爭前案卷第10頁），抗告人提起系爭前案，其當事人之適格固無欠缺，抗告人嗣於蔡朝雨為本案之言詞辯論後，於106年8月4日言詞辯論期日，撤回對於未到庭之蔡朝雨之起訴，並當庭與蔡春櫻、蔡春梅就蔡倫遺產之分割方法及比例成立系爭調解，法院嗣於106年8月24日發函通知蔡朝雨抗告人已撤回對其之起訴，106年8月31日寄存送達於蔡朝雨住所地之警察機關等情，有106年8月4日言詞辯論期日筆錄、調解筆錄、原法院106年8月24日北院 隆家諧 105年度重家訴第48號函、送達證書附於系爭前案卷內足憑，並經本院調取系爭前案卷宗查閱無訛。抗告人撤回對於蔡朝雨之起訴，於經蔡朝雨同意前，其所提分割遺產之訴之訴訟繫屬雖未歸於消滅，然系爭前案於106年8月4日所為關於蔡倫遺產分割之調解，既無蔡朝雨之參與，則依前揭說明，系爭未經蔡倫繼承人全體參與所成立調解，即存有民法上絕對無效之原因。本院基於法秩序之維護，參酌民事訴訟法第416條修法之立法理由，認抗告人提起本件調解無效之訴，應不受民事訴訟法第416條第4項準用同法第500條不變期間之限制。
五、綜上所述，系爭調解有無效之原因，抗告人訴請確認系爭調解無效，應不受民事訴訟法第416條第4項準用同法第500條不變期間之限制。則原法院以抗告人提起本件調解無效之訴，已逾民事訴訟法第500條第1項所定30日之不變期間，裁定予以駁回，自有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，裁定如主文所示。
中華民國107年10月15日
家事法庭
審判長法官張靜女
法官丁蓓蓓法官曾部倫正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國107年10月15日
書記官董曼華