裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第585號刑事判決
裁判日期：民國94年12月28日
裁判案由：背信
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣 雲林 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
戶雲林縣斗六市○○街○○號選任辯護人丙○○律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣雲林地方法院94年度易字第7號中華民國94年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第1031號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、構成犯罪事實：乙○○係雲林縣斗六市「大德代書辦事處」代書，與丁○○係屬舊識，兩人間時有金錢上之往來。緣丁○○有意出售其妻 劉秋霞 名下坐落雲林縣斗六市○○○段○○○○○○號土地及其地上建物139建號（門牌號碼：雲林縣斗六市○○路○○號）之房屋（以下簡稱本案土地建物），乙○○獲悉後即居間牽線，適 林志明 有意購買，丁○○、林志明即在乙○○之見證下，於民國(下同)90年4月30日在林志明位於雲林縣斗六市鎮○路○○○號住處簽訂不動產土地建物買賣合約書(因林志明不符合辦理自用住宅低利貸款資格，乃以 江明峯 名義出名購買，惟訂約後，始悉江明峯亦不符合資格，林志明乃又指定以 何達 名義辦理土地建物所有權移轉登記），雙方約定買賣價款為新台幣（下同）350萬元，林志明並簽立面額250萬元、票據號碼0000000號及另紙面額100萬元、票號不詳之支票各1紙交付丁○○收受，並約定該支票係屬押票性質，需配合銀行貸款方得提示，契約簽竣後，丁○○即委託乙○○處理本案土地建物所有權移轉登記事宜，並於翌日（90年5月1日）將劉秋霞之印鑑、印鑑證明、土地、建物所有權狀等證件交由乙○○辦理，乙○○接受委託後，即於同年5月2日起由其辦事處內之員工 林麗琴 著手進行銀行貸款及所有權移轉登記相關事宜（如貸款申請、不動產鑑價、申報稅捐、擬定土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書後用印等）。惟因丁○○於同年5月15日前某日將上開面額250萬元之支票存入其妻劉秋霞之保證責任雲林縣斗六信用合作社帳號0000000號活期儲蓄存款帳戶託收，林志明認為丁○○違約，且自己本身也無力支付票據款項，遂表明不願購買本案土地建物，丁○○亦同意解除本件買賣契約，乙○○為免林志明遭到退票，在徵得丁○○之同意後，遂於90年5月15日籌款存入林志明之台中商業銀行名間分行帳號0000000號支票存款帳戶，於同日經票據交換後，250萬元即於翌日（16日）存入劉秋霞之上開帳戶，再由乙○○於同日持丁○○交付之取款條將該已存入劉秋霞帳戶內之250萬元由乙○○自行提領。詎乙○○明知丁○○在同意解除買賣契約，並同意由乙○○取回250萬元時，已向其表示應儘速將本案土地建物過戶回劉秋霞名下（丁○○斯時並不知悉本案土地建物尚未過戶到何達名下），竟因自己在外積欠債務，需款孔急，基於意圖為自己不法之所有及使公務員登載不實之犯意，未將所有已進行中之貸款申請及所有權移轉登記等相關事務予以中止，而違背丁○○之上開指示，利用不知情（不知丁○○、林志明已解除買賣契約）之何達於90年5月25日14時10分許，向雲林縣斗六地政事務所遞件申請辦理本案土地建物之所有權移轉登記至何達名下，致該地政事務所人員誤信劉秋霞欲將土地建物移轉登記給何達之事為真，而於同日16時39分將前開不實之所有權移轉約定事項，登載於其職務上所掌之公文書，足以生損害於地政機關對土地建物管理之正確性及丁○○，並在前向臺灣銀行斗六分行申辦之低利貸款經核准後，於同年5月25日在本案土地建物設定最高限額為312萬元之抵押權登記給臺灣銀行，又偕同不知情之何達於同年月28日前往臺灣銀行斗六分行辦理對保手續，經臺灣銀行於同年月31日撥款260萬元至何達在該行所開設之000000000000號帳戶後，乙○○旋於同日提領一空。乙○○即以此等違背任務之方式，致生損害於丁○○之財產。嗣於90年9月6日後某日，丁○○前往乙○○前開辦事處拿取本案土地建物所有權狀時，發覺有異，經前往地政事務所查詢時，方查知本案土地建物曾移轉登記至何達名下（乙○○於90年9月6日方將本案土地建物所有權移轉登記回劉秋霞名下），而悉上情。
貳、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
一、上訴人即被告乙○○除在丁○○與林志明解除買賣契約後，是否經過丁○○同意，繼續辦理本案土地建物之所有權移轉登記及銀行貸款事宜一節外，對於上開事實均坦承不諱。
二、證人即告訴人丁○○對前開犯罪事實於原審及本院上訴審審理時證述明確。
三、證人林志明於檢察官偵查時及原審審理時之證述：證明本案土地建物買賣係由被告居間處理，並因欲辦理自用住宅低利貸款，而以何達名義出面購買，嗣其所開立之票號0000000號、面額250萬元支票因丁○○在尚未辦妥銀行貸款即託收提示，而與丁○○解除買賣契約，之後由被告籌款存入林志明之台中商業銀行名間分行帳戶，而免於遭到退票，嗣再由乙○○從劉秋霞之斗六信用合作社帳戶提領出來。
四、證人即乙○○代書辦事處內之員工林麗琴在原審審理時之證述：證明不知情之何達於90年5月25日14時10分許，向雲林縣斗六地政事務所遞件申請辦理本案土地建物之所有權移轉登記至何達名下。
五、證人何達於檢察官偵查時（93年3月23日）之證述：證明貸款部分，係其接受被告之指示前往臺灣銀行斗六分行對保。
六、依卷附之不動產土地建物買賣合約書、土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地增值稅免稅證明書、契稅繳款書、何達、劉秋霞身分證影本、土地登記規費收據、印鑑證明、委託書（ 何達委 託林麗琴向地政機關代領相關證件）、本案土地建物所有權狀：足以證明林志明與丁○○確實就本案土地建物達成買賣合意，並經名義上買受人何達於90年5月25日14時10分許，向雲林縣斗六地政事務所遞件申請辦理本案土地建物之所有權移轉登記至何達名下，嗣由地政事務所人員於同日16時39分將所有權移轉約定事項，登載於其職務上所掌之公文書。
七、依卷附之支票存根、林志明之台中商業銀行名間分行帳號0000000號支票存款帳戶交易明細表、劉秋霞之斗六信用合作社帳號0000000號活期儲蓄存款帳戶對帳單：足以證明丁○○將票號0000000號、面額250萬元支票託收提示，於90年5月15日因票據交換，林志明前開帳戶內之250萬元即於翌日（16日）轉入劉秋霞上開帳戶內。
八、依卷附之本案土地建物民眾閱覽異動索引、本案建物登記謄本：足以證明本案土地建物所有權於90年5月25日由劉秋霞移轉登記至何達名下，再於同年9月6日由何達移轉登記回劉秋霞名下。
九、依卷附之臺灣銀行放款借據、土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、臺灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統表：足以證明何達以本案土地建物設定抵押權擔保，向臺灣銀行借款260萬元，且在臺灣銀行90年5月31日撥款當日，即遭提領一空。
叁、對於被告辯解，本院之判斷：
一、被告乙○○否認犯罪，並辯稱：我之所以在90年5月25日將丁○○太太名下的房地過戶登記給何達，是因為經過丁○○的同意，否則丁○○在此之前就應該要求我把他的證件還給他。丁○○在90年5月間過戶還沒辦好時（在5月25日之前，約5月20幾日時)，就跟我講好了，我們只有口頭約定，貸款辦出來時要把錢借給我，而且利息要算五錢，我跟丁○○借260萬元時，還開了一張本票給他(否則丁○○不會借我錢)，他也一直沒有還給我。之後，從90年6月1日開始，我都有付利息給丁○○，一直到91年2月我才沒有付給他，但事後他都一直來跟我要錢，至於90年10月1日所簽訂的借據是因為丁○○要求我們寫的，否則要告我們等語，並提出償款明細表一紙，及於原審聲請傳喚林志明、林麗琴、 鄭振成 、 黃來 傳，以證明丁○○確實借260萬元給被告。
二、對被告之辯解，本院認為不能採信，理由如下：㈠證人即告訴人丁○○於原審審理時到庭陳證：（你跟林志
明之間之房子跟土地買賣之後，有沒有成交？）有，但是支票退票，林志明說他不買了，那時我跟他講，林志明不買可以，但是要辦過來；（你不曉得在林志明還沒有反悔之前，房子跟土地有沒有過戶？）我在票軋進去之後，林志明說不買，我才跟他講，不買可以，房子跟土地要過戶過來；（你是跟林志明講，還是跟乙○○講，要把房子跟土地過戶還給你？）乙○○；（林志明表示他不買房子跟土地之後，乙○○有沒有跟你表示要把房子跟土地登記給何達？）都沒有講，後來我去閱覽才知道房子跟土地都給何達貸款去了，3、4個月以後；（你有曾經同意乙○○要把房子跟土地登記給何達的事嗎？）沒有，都沒有講；（乙○○有沒有曾經告訴過你說要用你太太的這一筆房子跟土地來辦理抵押來借款？）沒有，他都沒有講；（你說你是經過閱覽之後才知道房子跟土地都給何達貸款去了，那之後，你去詢問乙○○？）有；（他怎麼說？）我那天很氣，我2天2夜都沒有睡覺，我去的時候，剛八點乙○○他開門時，我問他為何這樣做，他就一直哭，說他的房子給人家拍賣掉了，我良心上跟他講，可以讓他一年後，把我的房子跟土地再過戶給我，這樣講拖了一年又一年，拖了二年餘我才告乙○○的。（你是何時跟乙○○講，要林志明把房子跟土地過戶還你？）林志明他說他不買了，是在
90年5月16日之前一、二天，當時我已經把支票軋進去的；(90年5月30日以何達的名義跟臺灣銀行斗六分行借錢的事情你知道嗎？）我不知道；（你何時知道的？）從我叫乙○○把房子跟土地過戶還給我之後，過了大概3、4個月，乙○○才把房子跟土地過戶回我太太的名下，然後把房子跟土地謄本交還給我，但是因為我覺得怪怪的，所以在他交還給我謄本之後，過了大概3、4天，我才去閱覽而發現這件事情；(後來你怎麼跟乙○○的先生 黃來傳 簽了260萬元借據？）就是因為這件事情，所以我硬要乙○○他要寫一張借據出來，乙○○就用他先生黃來傳的名義簽下這張借據，並且將雲林縣○○鎮○○段○○○號及其上之建號770號的房子抵押給我(見94年8月1日審判筆錄）；（你把土地跟房子賣給林志明時，你有沒有交何證件給被告？）我太太的印鑑證明跟印章；（你為何會去乙○○那邊拿謄本？）我叫他不買的話，要過戶回來還給我，他真的過戶回我太太的名字，我有在嫌疑他，想說留了那麼久了，後來我去閱覽，才知道他去臺灣銀行借了260萬元，我才知道；（你跟林志明解約之前，你知不知道已經過戶給何達了？）我不知道；（你跟林志明解約之後，你怎麼會叫被告把房地過戶還你？）乙○○說林志明他不買了；（當時已經過戶給何達了嗎，否則你為何會要被告將房地過還給你？）我不知道當時是不是已經過戶給何達了；（既然如此你為甚麼會過3、4個月才去跟被告乙○○要謄本及證件？）在此中間，我有跟被告拿過好幾次，但是他一直跟我講還沒有辦好；（後來是你主動去拿謄本，還是他跟你講他已經辦好了，叫你過去拿？）是我主動去跟他要，他就跟我講說已經辦好了；（你發覺這件事情不對，後來你去找被告質問，你有沒有跟他講這260萬元轉換成你借款給被告？）沒有，我叫他錢還銀行還完之後，把房地過戶還給我太太，那是我太太的名字，那是他的；（被告到底有沒有欠你260萬元？)就那間房子去貸款的；（你剛剛不是說被告沒有跟你借，你只要被告把房子過戶還給你，你怎麼現在又說他有欠你260萬元？）260萬元我要被告出證明，給我保障；（你跟林志明買賣時，你有沒有拿土地及建物所有權狀給被告？）有；（被告他何時還給你的？）林志明不買時，我要去跟被告拿謄本，他跟我講還沒有辦好；（後來被告有沒有還給你？）有；（你交給他的那一份，被告有沒有還給你？）沒有，他給我的是最新的，舊的沒有還給我；（你講的新的是指後來何達又過戶還給你太太的？）是（見94年9月29日原審審判筆錄）等語。㈡由證人丁○○之前開證述可知，證人丁○○在解除買賣契
約時，一直不清楚本案土地建物是否已辦理所有權移轉登記，因此才在解約時向被告強調必須將本案土地建物所有權移轉登記回其妻劉秋霞名下，而因被告一直推稱移轉登記尚在辦理中，因此丁○○所交付給被告之相關辦理所有權移轉登記證件，遲至解約後4、5個月後，被告才返還給丁○○，證人丁○○上開所證，前後並無矛盾或與常理悖逆之處，應屬可信；更何況，丁○○是否要求被告返還相關證件，亦與被告是否經過丁○○的同意而辦理所有權移轉登記給 何達及 辦理貸款無涉，因為如果被告所辯屬實，被告是在丁○○同意下辦理所有權移轉登記給何達及辦理貸款，但被告在完成任務後，丁○○也沒有要求被告返還相關證件，而是在90年10月1日被告之前夫黃來傳簽訂借據時，被告才返還部分證件給丁○○（此為被告所自承，見94年9月29日原審審判筆錄第60頁）。是被告上開所辯：我之所以在90年5月25日將丁○○太太名下的房地過戶登記給何達，是因為經過丁○○的同意，否則丁○○在此之前就應該要求我把他的證件還給他云云，顯不足採。
㈢再者，參酌卷附90年10月1日借據（借款人黃來傳，連帶
保證人乙○○，借款金額260萬元），如果丁○○確實在解除契約後，表示願意以本案土地建物設定抵押辦理低利貸款後將所貸得之260萬元款項借給被告，則在此涉及不動產產權移轉及借貸金額不菲之情況下，丁○○自當謹慎為之，而要求被告應立具相關文件證明（如契約書、借據等），以釐定雙方權利義務，否則日後倘發生糾紛，雙方將難以主張權利；若雙方就此借貸260萬元一事，如被告所辯並無書面契約，僅有口頭約定云云，則丁○○豈會甘冒被告日後賴帳之風險，而遲至90年10月1日才要求被告簽立借據？更何況，被告辯稱此筆260萬元之借款利息，被告一直支付至91年1月份(本院認被告此項辯解，亦不足採信，詳如後述），丁○○既然按期可以自被告處收受利息，則丁○○又有何理由或動機要求被告必須出具借據，否則將提出告訴？是被告上開所提其有經過丁○○同意借貸260萬元之理由，不僅互相矛盾，且與常理不符，其不足採信，至為灼然。
㈣又證人林志明於原審審理接受交互詰問時證稱：（被告問
：貸款用何達的名義貸下來之後，這260萬元是不是你提議我跟丁○○借？）有；（被告問：何達貸好時，你知道丁○○有沒有借我260萬元？)丁○○本來就有借你錢了，借多少我不知道；(被告問：針對這筆260萬元的事情你知不知道？）我不知道；(被告問：丁○○借我這260萬元，林志明你知道嗎？）我不知道；（乙○○事先有沒有告訴你，她要用這筆房子跟土地向臺灣銀行斗六分行設定抵押權借款？）事前我知道，這個程序本來是我在做的，但是票軋進去，所以我就不要買了；（你說這個程序本來是你要做的，你有沒有完成貸款之程序？）沒有；（乙○○貸到的260萬元你有沒有收到？）沒有；(你不向丁○○買這筆房子跟土地之後，後來這筆房子跟土地在90年5月25日過戶給何達這件事情，當時你知道嗎？）後來我才知道；（你何時知道的？）應該是這個案子產生之後，我才知道的；（這筆房子跟土地過戶給何達之後，過了幾天，也就是在90年5月30日乙○○拿這筆已經登記在何達名下之房子跟土地去跟臺灣銀行斗六分行借260萬元，這件事情你知道嗎？）我不知道；（剛剛乙○○不是有問你說，貸款用何達的名義貸下來之後，這260萬元是不是你提議乙○○跟丁○○借？你回答說：是。為甚麼你現在又說你不知道？）他們貸下來我都不知道，這個案子從我講我不買了之後，我就沒有再理這件事情了，後來出庭我才知道這件事情；（為甚麼你剛剛說是你提議乙○○跟丁○○借的？）本來我跟丁○○買這筆房子跟土地的錢，丁○○就有答應要借給乙○○；（這是何時的事情？）我買房子跟土地時，就知道，乙○○說我買房子跟土地的錢丁○○要借給乙○○用。（那為何要你提議？）因為我後來沒有買了；（你沒有買，也不關你的事，為何你要提議，更何況之前已經講好？）我也沒有跟乙○○提議；（剛剛乙○○這樣問你這個問題時，你為何回答說「是」？）應該不是這樣，應該是本來我買這個房子跟土地，丁○○就有說要借乙○○用，後來丁○○把票軋進去之後，我沒有錢，我就說不買了，我跟乙○○講，這件事情你要自己去處理，後來如何我就不知道了；（這筆房子跟土地後來過戶給何達，丁○○有沒有同意乙○○這麼做，這件事情你知道嗎？）我不知道，我不在場，我不知道；（乙○○把何達名義之房子跟土地，拿去向臺灣銀行斗六分行借款，有沒有經過丁○○之同意，這件事情你知道嗎？）我不太確定。那段時間後，我就沒有跟他們來往；（為何說「你不太確定」？）我不知道等語（見94年8月1日原審審判筆錄）。由證人林志明以上之證述可知，證人林志明所知悉之辦理移轉登記及銀行貸款事宜，均係在林志明與丁○○解除買賣契約之前，至於解除買賣契約之後，本案土地建物是否仍移轉登記給何達、是否以本案土地建物辦理抵押貸款以及丁○○是否同意乙○○於解除契約後仍得為上開之所有權移轉登記及抵押貸款事宜，證人林志明均不知情，林志明充其量只能證明上開房地買賣成立後，丁○○願將取得價金，再借給被告而已，惟若買賣契約解除，則另當別論。是被告以證人林志明可以證明丁○○確實在解約之後同意被告將本案土地建物所有權辦理移轉登記給何達並辦理低利貸款云云，尚屬無稽。
㈤另證人林麗琴於原審審理時證述：（你如何知道乙○○有
向丁○○借260萬元，是輾轉知道的，還是自己聽到的？）因為有一次早上丁○○來事務所，他說他前一天晚上有來找 張代書 還有他先生黃先生，有一張借據沒有拿回去；（是不是這一張【提示他字卷第5頁】？)應該是，我記得有「借據」二個字，因為那時候是要針對虎尾土地要設定黃來傳先生虎尾的土地；（那為甚麼你會知道有土地設定的事情？）因為後來丁○○也有好幾次來我們事務所跟張代書講這方面事情；（簽借據的那天，你人有在嗎？）當然沒有，因為他是晚上來找的；（你剛剛提到丁○○在你去事務所上班時，有曾經跟你講到他要來拿前一天晚上簽的借據，這是何時的事情你記得嗎？）年月日我不記得，我只記得是早上8點多；(你講的借據是不是就是剛剛拿給你看的那一張？）應該是，因為當時丁○○說他前一天晚上來找張代書跟黃先生的，要拿虎尾的土地讓他設定；（何達房屋過戶這件是不是你去地政機關辦的？）這是何達辦的案件，我是代領；(你代領是何時的事情？）5月29日；（你剛剛提到丁○○在你剛上班時，去事務所找借據，這件事情距離你去代領這件事，大概多久？)大概4個月左右；(依地政事務所之資料在90年5月25日登記從劉秋霞的名義轉到何達的名義，你知不知道在90年5月25日之前，林志明他就不買了？）不買我知道，我只是不知道他不買是在登記之前還是之後，我認為應該是在登記之後，不然就不會登記為何達的名下，如果他不買的話，我們就不能送件了；(你知道乙○○欠丁○○一筆270萬的錢嗎？）我只知道丁○○要來拿錢的話，張代書都叫我要讓丁○○簽說何時拿多少錢，簽他的大名；(這270萬元的借貸，你知不知道為何會借貸？）他們有好幾筆，只是後來張代書在外面被倒了很多錢，沒有辦法很正常付利息，之後就綜合在一起了，後來拿多少就簽多少；（你知不知道還有沒有其他金額的借貸款項？）針對丁○○跟張代書好像有二筆至三筆；（金額大概都多少？)二筆好像都是100多的，後來有一筆260萬元的比較大的，另外有120萬跟150萬的，我記得的是這樣子，只是後來沒有辦法正常付利息時，就記在一起；(你怎麼知道有260萬元那一筆？）那就是劉秋霞那一棟房子買賣在臺灣銀行貸款申請的金額；（申請的金額為甚麼會變成乙○○欠丁○○的錢？）後來林志明那邊確定不買了，不買的話，他就說那個利息很便宜要他借出來借他，所以後來說要提供虎尾的土地做他私人的設定；（你所謂的「後來」是指何時？）在簽借據之前，丁○○就有來我們那邊好幾趟，他就有在說那個事情了，就是看到那張借據之前，陸陸續續我都有聽到他們在談這件事情；(你所謂的「陸陸續續」如果以90年10月1日的落款日期，那是在多久之前，他們才開始陸陸續續在講這個事情？）大概4、5個月；（登記在何達名義之下，貸款的金額當然也是撥入何達的名下，他們之間為何會陸陸續續談260萬元的錢？)可是他們後來不是決定不買了；（他們實際講的內容你知道嗎？）詳情我不太了解，因為我要跑內還要跑外，我只知道是為了借錢的事情；（你有沒有親自聽到或看到丁○○有答應要把260萬元借給乙○○？)那天早上的時候丁○○有要來拿那張借據，應該是有答應才會來拿那張借據；（4、5個月陸陸續續在談這件事情，你有沒有親自見聞丁○○有答應要把260萬元借給被告？)沒有，我知道丁○○要來拿那張借據，應該是有答應才會來拿那一張等語（見94年9月2日原審審判筆錄）。由上開證述可知，證人林麗琴對於林志明何時決定和丁○○解約一事並不知情，也未曾見聞丁○○是否同意在解約後，仍由被告將本案土地建物所有權移轉登記給何達，再以上開不動產設定抵押辦理低利貸款後將所貸得之260萬元款項借給被告，自難以證人林麗琴之證詞佐證被告所辯屬實。至證人林麗琴所證其在看到90年10月1日借據之前約4、5個月，即聽見被告與丁○○陸陸續續在談260萬元之事一節，證人林麗琴已表示其對於詳情並不知情，且參諸證人丁○○前開所述，其在解約後至發現被告私自將本案土地建物所有權移轉登記給 何達前 這段期間，仍在不知情之情況下，陸陸續續前往被告事務所詢問登記進度，是丁○○與被告之間有討論到與本案買賣價金有關之金額，非無可能；更何況，證人林麗琴證人於91年7月間開始接受被告之委託，將另外120萬元、150萬元及本件260萬元(90年10月1日黃來傳書立之借據）共三筆之利息，合併交付丁○○（詳見後述)，因而事後知悉有此筆260萬元之欠款，亦無足為奇。證人林麗琴以其在10月間看見丁○○前來尋回借據，而臆測其先前4、5個月所聽見買賣價金之討論應屬被告向丁○○之借款，顯有穿鑿附會之嫌，其所證自不足採信。㈥再者，證人即與被告乙○○平日有金錢往來之鄭振成於原
審審理時證稱：（你有沒有常常去被告乙○○的事務所？）有；（去被告乙○○的事務所時，有沒有看到丁○○？）我有看到他，丁○○沒有看到我，因為當時他有鐵櫃擋住；（被告怎麼跟你講丁○○是誰？）說那是他的金主；（你有沒有問被告，他們之間的財務往來？）被告說他大部分都跟他調錢；（調幾次，調多少有沒有跟你講？）沒有。他有跟我講，如果我有需要跟他講，那是他的長期的金主，他會跟他調這樣子；（被告在90年時跟丁○○借多少你知道嗎？）他們的債務關係我不清楚，我知道他去都跟被告拿幾萬元這樣；（被告是怎麼樣要跟丁○○借錢，你知道嗎？）我有聽被告自己講給我聽，說把人家的房子拿去借錢，去跟人家借260萬元，他這樣跟我講而已；(那是幾年時的事情？）90年到91年中間的事情，3、4年前了，詳細哪一年我也忘記了，他們二人的財務糾紛怎麼樣我不清楚，我只知道260萬元；(當天的情況是如何你記得嗎？）當天的情況是說，丁○○常常要去跟被告討錢，說什麼260萬元，她這樣跟我講；（幾點的事情，你還記得嗎？）快下班的時候了；（當天是你還是丁○○先到？）我先到；（當時你坐在何處？）我坐在後面鐵櫃，放在代書事務所的角落，丁○○他沒有看到我，我有看到他，這是他們的事情我也不了解；（你有聽到被告跟丁○○講什麼，你有沒有聽到？）就討錢而已；（丁○○他怎麼說？）去就說他的錢要還給他；（你有聽到？）欠人家的錢要還給人家；（丁○○有沒有開口說到房屋跟土地的事情？）當時我在那邊時，我沒有聽到，丁○○只是向他討錢；你是怎麼知道房屋跟土地的事情的？）被告跟我講的；（何時講給你聽的？）丁○○走了之後，我問他說丁○○來做什麼，被告乙○○跟我講，討錢，房子把人家拿去借錢，比我還多，借人家260萬元；(那是90年什麼時候的事情？）在90年夏天時的時候，幾月我不知道；（之後丁○○還有沒有來？）之後我常常去就沒有再碰到丁○○了；（你的意思是那一次是最後一次？）是；（你剛剛提到你碰到丁○○的那個時候是在90年的夏天？）是；（差不多幾月份？)幾月份我忘記了，我知道是夏天，很熱。大約是5、6月份等語（見94年9月29日原審審判筆錄），其所為之上開證述與被告所供稱：90年5月間，我向丁○○借款260萬元，當時我向丁○○說辦優惠貸款之利息很便宜，你借我，我利息貼你，丁○○說好，他說銀行的利息他不要繳，要我繳，當時鄭振成有在我那邊等語（見94年9月2日原審審判筆錄），就當時丁○○是向被告討債還是被告向丁○○借錢一節，顯然不符，參諸證人丁○○前開所證，則證人鄭振成前開所見，應係在90年9月6日以後，在丁○○發覺有異後前去向被告質問之情形，而非被告所辯當時其係與丁○○討論借款260萬元之事。至證人鄭振成所證上開情事係發生在90年5、6月間一節，惟上情距離原審審理時，已逾4年，依一般人之記憶，苟非與己利害攸關而刻骨銘心，當不致於記憶清晰，是證人鄭振成於證述時亦表示無法肯定；更何況，依臺灣天候，9月間係屬夏秋之交，雖不至如盛夏時之炎熱，但一般而言尚稱天熱，是證人鄭振成上開關於時間點（5、6月間）之證述，尚難採信。㈦又證人黃來傳於原審審理時到庭證稱：（被告問：丁○○
借我260萬元的事情，你知道嗎？)你跟我講，來找我設定時，我知道；（被告問：丁○○何時要找你當保證人？）他晚上來，我才下班回來，丁○○跟我講，跟我商量一下，你太太欠我260萬元，他只開1張本票而已，他說這樣他沒有保障，他說我有土地，我在虎尾的土地，給他設定給他做擔保，問我好不好，我說好，我才給他辦設定，我才知道這件事情；（被告問：你當天下班回來時，你有看到丁○○還有誰？）還有一個，剛剛的證人 鄭振城 ；（被告問：你有沒有參與我們的事情？）沒有。回來後，丁○○來跟我問，問我的就像我剛剛講的這樣，他找我商量辦設定的事情；（被告問：那是不是他借我錢之後又好幾個月之後的事情？）是；（被告問：一開始你都沒有參與我們的事情？）都不知道，因為我上班，我不知道；（你剛剛說，你知道丁○○來找被告，你才知道這事情？）是；（是什麼事情？)丁○○跟我講，你太太跟我借260萬元，他開一張本票而已，這樣他沒有保障，他找我商量說我有一塊土地在虎尾，他說我的土地要讓他辦設定抵押做擔保，我跟他講這樣好呀；（那是什麼時候的事情？）好幾年了，我忘記了；（當時你知不知道你太太跟他借260萬元？）之前不知道；（是那天才知道？）是；（你怎麼確定被告有跟丁○○借260萬元？)丁○○跟我講的；（丁○○他跟你非親非故，為甚麼他講你就相信？）我有問我太太有沒有向人家借錢，他說有；（你什麼時候開始去辦設定？）丁○○來過後1、2個禮拜以內的時間；（你太太有沒有向你解釋為甚麼會欠丁○○260萬元？)沒有，我沒有管他事務所裡面的事情，我只知道他有欠丁○○錢；（被告有沒有跟你講，他用丁○○的房子的名義去借錢？）沒有；（你只知道被告跟丁○○借過錢，是用何方式借錢，你也不知道？）我不知道，我是在相告時才知道；（你知道林志明有跟丁○○買房子的事情？）我都不知道；（所以你也不知道，你太太有仲介丁○○跟林志明之間買賣房屋的事情？）是，完全都不知道；（你太太也沒有跟你講？）是；（【提示借據一張】這張借據，是不是你簽的？）是；（日期是不是就是當天簽這張借據的日期？）是；（你簽這張借據是在丁○○要你設定抵押當天，還是之後的事情？）之後。設定大概3天就好了，他來找我後大約1、2個禮拜案件設定，差不多在那左右。本來有簽一張，丁○○丟掉，才又叫我簽一張；（再簽一張的日期也是一樣？）對等語（見94年9月29日審判筆錄)，由證人黃來傳上開證述可知，證人黃來傳對於被告是否向丁○○借款、借款金額、借款方式，甚至林志明與丁○○間之房地買賣等情均不知悉，是到了90年9月中旬某日（90年10月1日往前推算1、2個星期），丁○○到事務所找證人黃來傳要求提供設定不動產抵押以擔保債權時，才知道被告有向丁○○借款260萬元；而所謂260萬元借款，實際上是因為被告未經丁○○同意，擅將本案土地建物所有權移轉登記給何達，再以本案土地建物辦理貸款260萬元，嗣經丁○○於90年9月6日後某日發覺有異後查悉實情，而質問被告，並要求被告將本案土地建物所有權過戶回其妻劉秋霞名下，以及將上開260萬元轉換為被告對丁○○之借款(此業經證人丁○○證述屬實，見94年9月29日原審審判筆錄第49頁），有以致之，是證人黃來傳上開所證，自無法為有利於被告之認定。
㈧至被告乙○○又提出償款明細表1紙（92年度他字第530號
卷第18頁），以證明被告有向丁○○清償260萬元之借款利息一節，經查，依該償款明細表形式上所示，其開頭記載：「150萬元＋120萬元＝270萬元，每月54000」，之後依序表示各個不同日期之入帳金額，並有領訖人「丁○○」之簽名，並未見有何260萬元之記載；且依證人林麗琴所證：（你對丁○○跟乙○○之間的私人借貸關係你都清楚嗎？）我不會很深入的了解，只是大概有幾筆我知道；（你知道乙○○欠丁○○一筆270萬的錢嗎？）我只知道丁○○要來拿錢的話，張代書都叫我要讓丁○○簽說何時拿多少錢，簽他的大名；（【提示他字卷第18頁】這一張是不是你的記錄？）是；（都是你記錄的嗎？）不是全部是，有部分是，簽名一定是丁○○本人簽的；（你的記錄是哪幾次？【當庭請證人林麗琴以紅筆勾選其所經手之款項】）我的字的部分是91年度；（所以你的意思是說你是到91年的7月間才開始接受乙○○的委託付錢給債主？)是。張代書有託我，我就幫他處理；(這270萬元的借貸，你知不知道為何會借貸？）他們有好幾筆，只是後來張代書在外面被倒了很多錢，沒有辦法很正常付利息，之後就綜合在一起了，後來拿多少就簽多少；（你知不知道還有沒有其他金額的借貸款項？)針對丁○○跟張代書好像有2筆至3筆；（金額大概都多少？)2筆好像都是100多的，後來有1筆260萬元的比較大的，另外有120萬跟150萬的，我記得的是這樣子，只是後來沒有辦法正常付利息時，就記在一起等語，是證人林麗琴至多僅能證明在91年7月間以後，其有經手償還被告積欠丁○○260萬元之款項，並無法據此償款明細表認定在林志明與丁○○解約後，丁○○同意被告將本案土地建物所有權移轉登記給何達，再以本案土地建物辦理貸款260萬元後借給被告。
㈨又被告乙○○辯稱：我跟丁○○借260萬元時，還開了1張
本票給他，否則丁○○借錢給我云云。惟查，被告所辯上情，不僅為證人丁○○所否認，且被告亦未能提出任何事證供本院審酌；更何況，被告先是於檢察官偵訊時供稱：借錢的時候，我簽1張260萬元的本票給丁○○，土地設定後，丁○○就將本票還給我了等語(見92年8月26日訊問筆錄)，其後於原審審理時又供稱：我跟丁○○借260萬元時，我有開立一張本票給他，他也一直都沒有還給我等語（見94年9月29日原審審判筆錄第52頁)，前後供述顯然不一，是其所辯是否屬實，尚屬可疑。至於證人黃來傳於前開證述時雖有提及丁○○表示被告欠他260萬元，被告只開一張本票而已，這樣他沒有保障等語，惟該本票究係何時開立？係在丁○○發覺被告犯行後，要求被告簽立，還是如被告所辯是其向丁○○借款時所簽立？證人黃來傳並無法證實，是尚難以證人黃來傳之上開證述，為有利於被告之認定。
㈩另被告乙○○於原審言詞辯論時另提出本票存根一紙、支
票存根四紙，欲證明其確實有支付丁○○利息。惟查，上開票據存根上固有丁○○之簽名，惟其上所載日期分別為
89年4月30日、89年11月25日、90年2月28日、90年7月15日及90年10月15日，就形式上而言，有3張之日期係在90年5月份之前，顯然與本案無關，另外2張日期分別為90年
7月15日及90年10月15日之支票存根，亦無法證明支付款項之用途，自難據此即認被告與丁○○間在90年5月間即有260萬元之借貸關係。
三、又被告乙○○於本院審理中雖聲請傳喚證人甲○○，待證事項為：證人甲○○與丁○○曾共借給被告乙○○三百萬元，是以斗六市○○段○○○號土地過戶給證人甲○○及丁○○，故此部分未再付利息，明細表大都是本筆即二百六十萬云之款項云云。但查本件所爭執者係告訴人丁○○是否有同意將其妻劉秋霞名下坐落雲林縣斗六市○○○段○○○○○○號土地及其地上建物139建號(門牌號碼：雲林縣斗六市○○路○○號)之房屋供被告乙○○向臺灣銀行斗六分行申辦借款二百六十萬元等情，經審理結果，告訴人丁○○並未同意被告乙○○以其妻劉秋霞名下之上開不動產向臺灣銀行斗六分行借取二百六十萬元，完全係被告乙○○在丁○○不知情之情況下擅自所做之主張，款項借取後自行使用，丁○○後來我才知道乙○○用將妻劉秋霞名下之上開不動產先登記為何達名義後再向銀行借二百六十萬元等情，因而被告所聲請之證人甲○○並不知悉究竟丁○○是否同意將上開不動產提供給乙○○借款之情事，至於證人甲○○與丁○○縱有共同借款三百萬元給乙○○，事後又有將斗六市○○段○○○號土地過戶給證人甲○○及丁○○屬實，經核與本件之爭執事項無關，是本院認無再傳訊證人甲○○之必要，併此敍明。
肆、論罪科刑之理由：
一、核被告乙○○所為，係犯刑法第342條第1項背信罪及同法第214條使公務員登載不實罪。其利用不知情之何達辦理本案土地建物所有權移轉登記，而使公務員登載不實，就此部分犯行為間接正犯。所犯上開二罪，有行為目的之牽連關係，應從一重以背信罪處斷。
二、至於檢察官於原審審理時雖當庭擴張被告另涉有偽造文書後據以行使之犯罪事實（即被告在本案土地建物之土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書上偽造劉秋霞之印文後，遞件向地政機關辦理所有權移轉登記而行使），惟證人林麗琴於原審審理時證稱：(這一件買賣契約書是在90年4月30日，你是過多久之後才開始辦的？）登記資料裡面有一張申報土地增值稅稅單上面申報日是90年5月2日；（這是你申報的是不是？）是。契約日期是90年4月30日；(所以你90年5月2日就開始著手去辦？）對；（就這一件買賣，你除了辦理土地增值稅之申報事宜，還有沒有其他事宜？）還有契稅，還有銀行的貸款，我們送件去看房子估價；（銀行貸款是90年5月2日去的嗎？）一般案件回來我們會先報稅，報稅之後，我們就會接著去申請貸款，這樣時間不用相等；（那是在90年5月2日的後幾天？）如果沒有同一天就會慢一天，時間不會差很多，大約差1、2天，也有可能是在當天，資料齊全我就送了等語（見94年9月2日原審審判筆錄），互核與被告所供：（【提示本件房地土地登記申請書、土地建物買賣所有權移轉契約書】）上面的印章都是誰蓋的？）都是我們小姐林麗琴蓋的；（在何處蓋的？）事務所；（何時蓋的？）要送件之前蓋的，5月1日時就蓋章了；（你是幾月幾日送的？）5月2日送件的，都是5月2日【提出稅捐收件日期寫著5月2日】；（那是稅捐，我問的是地政事務所的？）地政事務所那是後來送件的等語相符，是被告（指示辦事處員工林麗琴）在本案土地建物之土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書上蓋用劉秋霞之印文，係在解除買賣契約之前，斯時被告既受丁○○委託辦理所有權移轉登記，則其於上開文件上蓋用劉秋霞印文，即係在丁○○同意下為之，自難認其有何偽造文書之犯行，既無偽造之文書存在，當無行使偽造文書之可言，是此部分之犯行，其犯罪尚難證明，依法本當諭知無罪之判決，惟此部分檢察官認與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，自不另為無罪之諭知。
三、原審適用刑法第342條第1項、第214條、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，並參酌被告除於77年間因背信案件，經判處罰金4千元外，並無其他犯罪前案紀錄，素行尚可；惟其利用其與丁○○間原有之信賴關係，藉林志明與丁○○解除買賣契約之便，違背丁○○之指示，順勢辦竣所有權移轉登記，並以本案土地建物辦理抵押權登記以獲取銀行貸款後，供己償債之用，惡性非輕；且本案土地建物業經臺灣銀行聲請拍賣，並經拍定，此有原審民事執行處94年3月16日 雲院瑜 93執乙字第5968號函附卷可稽，犯後又迄未賠償丁○○，被害人丁○○損失不菲；被告犯後又飾詞狡辯，並於原審及本院刻意聲請傳喚不相關證人證明根本不存在之「事實」，嚴重浪費司法資源，態度惡劣，以及其學歷為高中畢業，從事代書工作等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，以資警惕。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國94年12月28日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂嘉文中華民國94年12月29日附錄法條：
刑法第342條：
(背信罪)為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第214條：
(使公務員登載不實罪)明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。