裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3521號刑事判決
裁判日期：民國110年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3521號上訴人即被告 劉子豪 選任辯護人 廖于清 律師
楊詠誼 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第658號，中華民國109年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8938號、108年度偵字第8939號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、劉子豪明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品大麻之犯意，利用其所有門號0000000000號蘋果牌行動電話連結網路使用通訊軟體LINE與 譚強生 聯繫交易毒品事宜，分別於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示交易價格新臺幣（下同）2200至2600元，各販賣2公克之第二級毒品大麻予譚強生。嗣於108年3月3日凌晨2時5分許，譚強生在台北市信義區松壽路20巷石椅上，將大麻煙草放在「左岸咖啡盒」上，點火燃燒透過吸管將氣體吸入之方式施用大麻時，為臺北市政府警察局信義分局員警盤查，扣得大麻煙草一包（淨重0.02公克）後循線追查大麻賣家，嗣於108年3月17日晚上11時許，為警持臺灣新北地方法院所核發搜索票至劉子豪位於新北市○○區○○街00巷00號3樓住處搜索時，扣得與譚強生聯繫毒品交易所用之蘋果牌行動電話1支，因而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、審理範圍上訴人即被告劉子豪（下稱被告）僅就原審判決販賣第二級毒品部分提起上訴，其餘部分即原審判決事實欄一（一）之持有第一級毒品部分，則於本院準備程序中當庭撤回上訴，有準備程序筆錄及撤回上訴聲請書（見本院卷第62、69頁）在卷可稽。是以，本院審理範圍僅為被告所犯販賣第二級毒品部分，合先敘明。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據者，公訴人、被告及其辯護人均於本院準備程序表示同意具有證據能力（見本院卷第62至63頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認均具有證據能力。
貳、本院認定犯罪事實之證據及理由訊據被告固坦承於附表一編號1至3所示時地各交付2公克第二級毒品大麻予譚強生，譚強生並於附表一所示時間以匯款之方式各匯款2200元、2600元、2200元之事實，惟矢口否認有何販賣大麻之犯行，辯稱：我並無營利之意圖，在偵查時雖有認罪，但是當時我不知道販賣是要有營利才承認，我並沒有賺譚強生的錢等語；被告之辯護人則以：從被告銀行帳戶往來明細可知，被告匯給證人 郭政鑫 之9100元之金額即購買大麻之價金，平均一公克是1300元，被告再以一公克大麻1300元之價格售予譚強生，並無獲利等語。經查：
㈠查獲證人譚強生持有大麻被查獲之過程
證人譚強生於000年0月0日凌晨2時5分許，在台北市信義區松壽路20巷石椅上，將大麻煙草放在「左岸咖啡盒」上，點火燃燒透過吸管將氣體吸入之方式施用大麻時，為臺北市政府警察局信義分局員警盤查，扣得大麻煙草一包（淨重0.02公克），業經證人譚強生於警詢供述明確（見偵字第8939號卷第28頁），復有臺北市政府警察局信義分局偵查報告在卷可查（見他字卷第5至6頁），嗣於108年3月17日晚上11時許，為警持臺灣新北地方法院所核發搜索票至劉子豪位於新北市○○區○○街00巷00號3樓住處搜索時，扣得與譚強生聯繫毒品交易所用之蘋果牌行動電話1支，有臺灣新北地方法院搜索票、臺北市政府警察局信義分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、採證照片等在卷可查（見偵字第8938號卷第27至39頁）。
㈡證人譚強生證述係向被告購得大麻
證人譚強生迭於警詢、偵訊及原審審理中均證述以LINE與被告聯繫，而於附表一編號1-3所示之時、地，分別以匯款至被告國泰世華銀行帳號0000000000000000之帳戶之方式，以2200元、2600元、2200元之價格，分別向被告購買2公克之大麻3次等情（見偵字第8939號卷第23至25頁、他字卷第54頁、原審卷第188至191頁）。
㈢證人譚強生上開證述有證據足以補強可信性⒈關於證人譚強生與被告之LINE對話內容
證人譚強生於附表一編號1至3所示之時點，分別以LINE通訊軟體告知已從自己之國泰世華銀行帳戶0000000***000000轉帳2200元、7800元、2200元至被告帳戶0000000****000000內等情，有通訊軟體對話記錄擷圖在卷可按（見原審卷第131頁、第133頁），復於108年1月24日對話中說明7800元是「5200+2600」，被告回稱「有」、「謝啦我等等去拿」，證人譚強生並要被告「小心欸」、「那麼大包」，被告則回稱「我知道」、「大包包」等語（見原審卷第131頁），核與證人譚強生上開向被告購毒時間、價金及付款之方式相符，而被告對於上開對話中「我等等去拿」是指去拿大麻的意思，「大包包」所指係大麻，亦於偵查中供述明確（見偵字第8939號卷第110頁）。
⒉被告國泰世華銀行帳戶往來明細表
被告國泰世華銀行帳號0000000000000000之帳戶，於附表一編號1至3所示之時間確有證人譚強生分別轉帳匯入2200元、7800元、2200元，有被告國泰世華銀行帳戶往來明細表在卷可參（見偵字第8939號卷第65至71頁），核與證人譚強生上開向被告購毒付款時間及方式相符。
⒊被告自白
被告於偵查中對於檢察官訊問：「107年12月22日、108年1月24日及108年2月20日出售大麻給譚強生部分涉嫌販賣第二級毒品是否認罪？」，答稱：「有」等語，並就自白賣給譚強生3至4次，107年12月22日晚上8時及108年2月20日晚上7時許，均以2200元賣2公克大麻予譚強生，譚強生所匯款項2200元就是購買大麻的錢。另108年1月24日有去拿大麻，譚強生有匯7800元應是拿2公克的大麻，之前有欠我錢這次一起給等情（見偵字第8939卷第110頁、第112頁）。
㈣被告及其辯護人所辯不足採之理由
被告及其辯護人主張被告國泰世華銀行帳戶於108年1月24日，有一筆9100元轉入玉山銀行帳號0000000000000之帳戶即為被告向上游購入大麻之價金，平均一公克是1300元，與同日賣給譚強生的售價相同，故無獲利而應僅構成轉讓大麻 云云 ，惟查：
被告國泰世華銀行帳戶108年1月24日9100元之轉帳不足為大麻買入價格之證明⑴被告於偵訊時係供稱108年1月24日給予譚強生之大麻係其以7
800元購入大麻等語云云（見偵字第8938號卷第110頁），顯與被告上開轉帳金額為9100元未合。
⑵再者，辯護人於原審刑事補充辯護意旨狀中改口稱係譚強生
出資2600元而其出資6500元合資購買9100元之大麻云云（見原審卷第211頁），然果若被告確有與證人合資購買大麻一事，何以被告於偵查供稱譚強生係買6公克（見偵字第8938號卷第110頁），顯與出資比例未合，而證人譚強生於原審審理時證述都是我問被告有沒有大麻，跟他拿，他再去找他的上游拿，並不知道大麻來源，只知道我拿的價錢，並不知道被告之進價等情（見原審卷第192至193頁），亦與毒品合資必定先確認雙方均有購毒之需求及購入毒品之進價，方可計算彼此出資比例及可獲得之毒品數額有違。辯護人為被告辯以本案係合資購買大麻9100元云云，顯無足採。
⑶另外，證人即被告轉帳匯入之玉山銀行帳號0000000000000之
帳戶使用人郭政鑫，於本院審理時證述並無販賣大麻予被告，被告轉帳9100元係被告先前之借款等語（見本院卷第142頁），且觀被告國泰世華銀行帳戶往來明細，就附表一編號1至3被告交付大麻予譚強生之時間，亦僅有108年1月24日當日被告有轉帳予證人郭政鑫之紀錄，此外亦無被告有向證人郭政鑫購毒相關對話紀錄、通聯或其他資料可資佐證，末參被告於警詢所稱大麻之毒品來源係外國人等情（見偵字第8938號卷第15頁），顯非證人郭政鑫，故被告及其辯護人主張證人郭政鑫係被告購買大麻之來源自難採信。
⑷綜上所述，並無證據顯示郭政鑫為被告購買大麻之來源，從
而，被告108年1月24日轉帳匯入之玉山銀行帳號0000000000000之帳戶9100元，自難僅以該數字係1300元之倍數即認係被告購買大麻之成本。
㈤證人譚強生於警詢及原審中關於被告並無獲利之證述不得為
有利被告之認定證人譚強生雖於警詢時證稱：被告完全沒有賺云云（見原審卷第148頁勘驗筆錄）及於原審審理時證稱：我確定被告沒有賺錢、沒有任何獲利云云（見原審卷第192頁）。惟查，證人 譚强生 於原審審理時證稱：我是覺得被告並未以此為賺錢工具、不然被告就不用上班了，所以才會在警詢時說被告沒有賺錢，且我也不知道被告有無賣大麻給其他人及被告大麻進價多少等語（見原審卷第192至193頁），是可徵證人前開關於被告並未獲利之證述，僅為其個人推測之詞，依刑事訴訟法第160條規定自不得作為證據，無從據以為被告有利之認定。
㈥意圖營利而販賣之認定
我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。此外，在行為人業已認知毒品之違法性及相應刑責之重大性之前提下，猶甘冒遭查緝處罰之風險，以隱匿規避查緝之密行方式，先後多次交付毒品予數個素無特殊親誼關係之人，而領受對價，亦足資為營利意圖認定之依據。末按販毒者對於購入的成本為何，為其不可對人言之機密，此乃避免購毒者知悉有更便宜之貨源而轉向他人購買，故依常情對於購毒者不會公布真實之進價。被告所提大麻進價部分並無法證明，根未無從知悉被告大麻向他人進價價格為何。況且，若被告無意賺取差價，大可直接無償轉讓毒品予譚強生即可，卻先後如附表一所示交付大麻予譚強生，並於不同時期對於收取不同對價，亦足認被告確有隨大麻進價不同而予以調整，若被告確無意向證人譚強生收取販賣大麻利潤，何須調整售價？依上開說明，應可認被告確有營利之意圖無訛。
㈦綜上所述，依證人譚強生警詢、偵查及原審審理中所述，被
告確與譚強生LINE作為毒品聯絡工具，於附表一各編號所示時、地買賣大麻，而以匯款方式交付價金，復有LINE對話、被告國泰世華銀行交易明細及扣案蘋果牌手機作為補強證據擔保上開證述之可信性，且被告亦曾於偵查中自白，堪認應屬可採且符合事實。本案事證明確，被告及其辯護人上開所辯均無足採，被告販賣第二級毒品之犯行洵堪認定。
㈧至於被告聲請函查證人郭政鑫玉山銀行帳戶往來明細，欲證
明有多筆1300元倍數之金額匯入該帳戶，足認郭政鑫係有販賣大麻之犯行，然關於郭政鑫並非被告本案毒品購入來源，本院認為事證已臻明確，至於郭政鑫是否有另涉他案販賣大麻之犯行，與本案亦無關聯性，本院認此部分並無調查之必要，併此敘明。
參、論罪科刑
一、新舊法比較被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項規定已於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行。而修正前該等條項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後該等條項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度均已較修正前為高，是修正後新法並未較有利於行為人，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷。
二、核被告就附表一編號1至3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，各應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為3次販賣毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、減刑之適用㈠修正前毒品危害防制條例第17條第2項不適用
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就附表一所示販賣第二級毒品犯行，雖於偵查中自白犯罪，於原審審理改口否認販賣第二級毒品，而依修正前毒品危害防制條例第17條第2項，若於本院審理時自白犯罪仍有減刑之適用，經本院告知後，被告仍否認犯罪，即不符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項所定自白減刑要件。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項不適用
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，惟按該項所稱「因而查獲」，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，即符合該條減免其刑之規定。又若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品行為，則警方查獲其他正犯或共犯，與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。經查，被告於偵查中均未供稱毒品上游郭政鑫，復經本院傳喚證人郭政鑫交互詰問調查後，仍難認與本案被告販賣大麻予譚強生有何因果關係，不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之情形，因而查獲其他正犯或共犯之情，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
㈢不適用刑法第59條
按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。所謂有無可憫恕之事由，亦指有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以為判斷。經查，被告就本案販賣第二級毒品犯行部分，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，法院本得就販賣第二級毒品犯行，考量案件具體情形，於7年以上至15年以下之有期徒刑或無期徒刑間量刑；而觀本案被告販賣大麻之數量及所得雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固屬有別，惟本院衡酌被告無畏嚴刑之峻厲，為牟己利，恣意販賣毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，遭警察搜索前即擔心證人譚強生指證，而欲以誣告罪控訴（見被告警詢筆錄，偵字第89398卷第18至19頁），且於犯罪後一再飾詞為辯，未見其對於所為犯行有悔悟之心，倘就此部分販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，在客觀上並不足以引起一般人之同情，尚難謂有失之過苛或情輕法重之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要。
肆、上訴駁回之理由
一、原審詳予審理後，認被告係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並審酌被告正值青年，不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利，而為本案販賣毒品犯行，所為甚屬不該，且於本院審理中矢口否認犯行，未見悔意，於犯後態度部分，難為其有利之考量，惟考量被告販賣毒品次數僅有3次、數量不多、價格非高、獲利有限，及對於持有毒品部分坦承犯行，再參酌其犯罪之動機、目的、手段，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑，定其應執行有期徒刑8年6月，並說明扣案蘋果牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，供其與證人聯繫毒品購買事宜使用，確屬其犯本案各次犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。附表一編號1至3所示被告各次販賣毒品之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其採證認事用法均無違誤，量刑及沒收亦屬允當。
二、被告上訴意旨仍否認有販賣大麻之犯行，被告之辯護人則以大麻對於人體危害較輕，且被告坦承相關交易情節請求從輕量刑等語。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告販賣第二級毒品之犯行，且已酌刑法第57條各項事由，均業已如前述，被告並無有毒品危害防制條例第17條第1、2項規定酌減其刑之適用，另被告之行為態樣，並無情堪憫恕之情，而無有刑法第59條規定之適用，亦經本院前開說明，是原審在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形，原判決既無違誤，即應予維持。故被告之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國110年1月20日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官郭惠玲法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邵佩均中華民國110年1月20日【附表一】編號交易時間交易地點交易金額備註1107年12月22日晚間8時許臺北市中山區龍江路與南京東路口2,200元交易金額款項均係由譚強生匯款至被告國泰世華帳號000000000000號帳戶內2108年1月24日某時許同上2,600元（起訴書誤載為2,200元）3108年2月20日晚間7時許同上2,200元【附表二】編號原審主文備註1劉子豪販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案蘋果牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即附表一編號1所示犯行2劉子豪販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案蘋果牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即附表一編號2所示犯行3劉子豪販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案蘋果牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即附表一編號3所示犯行