裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴緝字第318號刑事判決
裁判日期：民國96年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴緝字第318號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一○八一七號），本院判決如下：
主文乙○○連續轉讓第三級毒品，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；又販賣第三級毒品，處有期刑伍年肆月，因販賣第三級毒品所得之新台幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表一所示之Ｋ他命沒收銷燬之；又意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。應執行有期徒刑陸年肆月，因販賣第三級毒品所得之新台幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表一所示之Ｋ他命沒收銷燬之。
扣案如附表二所示之Ｋ他命沒收銷燬之。
犯罪事實及理由
壹、犯罪事實：乙○○明知Ｋ他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所管制之第三級毒品，依法不得轉讓、販賣，詎竟仍為下列犯行：
一、乙○○基於轉讓Ｋ他命之概括犯意，先後（一）於九十五年一月二十日起至同年四月二十五日間之某時，在乙○○位於臺中市○○路○○○號三樓住處，將量微之Ｋ他命各一包，連續轉讓與丙○○三次。（二）次於九十五年五月十二日，在上開住處，將量微之Ｋ他命一包，轉讓與甲○○一次。
二、乙○○意圖營利，基於販賣Ｋ他命之犯意，以每一包約新台幣（下同）九百元之價格販入Ｋ他命後，於九十五年一月二十日，在乙○○上址「蘇活大街」管理室，將K他命一包，以一千元之價格，販賣與丙○○一次。
三、乙○○為供自己施用，於九十五年五月十日向年籍不詳綽號之人購入Ｋ他命四十包，嗣供己及前揭轉讓所用而餘三十二包，九十五年五月十二日十六時三十分許，因年籍不詳綽號「阿利」者向乙○○電詢洽購Ｋ他命，詎乙○○竟基於意圖販賣而持有如附表一所示Ｋ他命一包之犯意，而與「阿利」約於住處樓下洽談交易見面，嗣經警見其行跡可疑趨前盤查，而扣得如附表一、二所示Ｋ他命共三十二包（毛重十九點二公克）等物。乙○○並於有偵查權限之人知悉犯罪人之前，向員警陳明自己前揭意圖販賣而持有之犯行。
貳、證據能力：
一、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，又被告之反對詰問權，屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言（最高法院九十四年度台上字第三七二八號判決參照），查本案證人甲○○、丙○○於檢察官偵訊時，於訊問前業經具結，且被告及指定辯護人並未提出證據證明上開證人於偵訊具結陳述，有何「顯不可信之情況」之情形，依前揭規定，自應認有證據能力。
二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件檢察官、被告及辯護人並未就卷內其餘證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○坦承前揭犯罪事實欄一、三所示轉讓及意圖販賣而持有第三級毒品之事實，惟矢口否認有犯罪事實欄二所示販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊固曾轉讓Ｋ他命予丙○○，惟未曾販賣Ｋ他命予丙○○云云。經查：
一、前揭犯罪事實欄一、三部分，業據證人丙○○、甲○○於本院證述明確（本院卷第一一八頁、一二七頁），並有前揭證人尿液檢驗報告各一紙及行政院衛生署草屯療養院鑑定書一紙在卷可稽（九十五年度偵字第一○八一七號卷第三十二頁、本院卷第六十八頁、第五十八頁），復有如附表一所示K他命扣案足憑，被告此部分之自白與事實相符，其此部分犯行堪以認定。
二、前揭犯罪事實欄二部分，業據證人丙○○於警詢及檢察官偵訊（同前偵卷第二十頁）、本院審理（本院卷第一二九頁）中證述明確，又證人丙○○於本院先證稱：伊未曾向被告購買Ｋ他命（本院卷第一二五、一二七頁），次經詰問後始為前揭供述，益見證人丙○○嗣有維護被告之情形，其前揭供述應無設詞誣陷之可能，再被告於檢察官偵訊（同前偵卷第
二十七、二十七頁）及本院訊問時亦曾坦承此部分事實（本院卷第四十七、四十八頁），被告嗣翻異前詞，顯不足採，其此部分犯行亦堪以認定。
三、販賣第三級毒品Ｋ他命涉有刑責，政府查緝嚴格，毒品來源取得不易，而被告於本院前揭訊問時亦曾供稱：九十五年一月那次進價是八、九百元，我賺得比較少等語，是被告此部分自係意圖營利而販賣，而其販入價格亦基此為其有利之認定即九百元，附此敘明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其犯行均堪以認定。
肆、論罪科刑之理由
一、查被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，雖經總統於九十四年二月二日公布廢除，並自九十五年七月一日起生效，惟廢除連續犯後須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第五十六條之規定論以連續犯。又刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案被告所犯之罪法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。被告行為後，刑法第六十二條有關自首之規定業已修正，修正前之舊法規定為「必減」其刑，修正後改為「得減」其刑，此項變動影響行為人之刑罰法律效果，係屬新修正刑法第二條第一項之「法律變更」，本件被告如犯罪事實欄三所示自首之時間係於新修正刑法生效前，自應為新舊法比較，經比較新舊法結果，因修正前舊法規定為「必減」其刑，較有利於行為人，即新法之規定對於被告並無較為有利之情形，是依修正後刑法第二條第一項前段之規定，本件應適用被告行為時之法律，即應適用修正前刑法第六十二條之規定。修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
二、查Ｋ他命業經行政院公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪、第四條第三項之販賣第三級毒品罪及第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有第三級毒品之低度行為，應為轉讓第三級毒品、販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、按裁判上一罪，基於審判不可分之原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第三百條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言，基於同一事實，三者不能混為一談，併存適用（最高法院八十年度台上字第二七０三號判決意旨參照）。本件公訴人就前揭犯罪事實欄三部分係認被告係屬意圖販賣而販入Ｋ他命之販賣第三級毒品既遂罪（起訴書及公訴檢察官意見參照＜本院卷第九十三頁＞）。惟按毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。查本案固有前揭Ｋ他命三十二包扣案足佐，惟其毛重僅只十九點二公克，且被告確有施用Ｋ他命，並經送觀察勒戒，亦有其前案紀錄表一份在卷可稽，而施用毒品者以一次購入較大量之毒品，其購入價格自較購入少量為低，僅以本案扣案毒品Ｋ他命之數量觀察，尚難遽為排除被告販入之初係供自己施用之可能，從而本院依前揭客觀事證尚難認被告此部分Ｋ他命於販入之初即係為供販賣之用，是起訴書認被告此部分係犯販賣第三級毒品既遂罪即有未洽，因認被告此部分所為係屬意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟因販賣與意圖販賣而持有毒品罪間，具高低度之吸收關係，是就起訴販賣部分而論以意圖販賣而持有論罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法條之問題，併此敘明。
四、被告先後四次轉讓第一級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯前揭三罪，犯意各別，觸犯不同罪名，應予分論併罰。被告於有偵查權限之人知悉犯罪人之前，向員警陳明自己前揭犯罪事實欄三所示犯行，業據證人 陳鴻隆 證述在卷(本院卷第一三三頁)，被告對於未發覺之罪自首而接受裁判，此部分自應依修正前刑法第六十二條之規定減輕其刑。
五、爰審酌被告轉讓、販賣及意圖販賣而持有Ｋ他命，其戕害人體健康甚鉅，犯罪動機不良，犯罪雖否認部分犯行，惟亦曾坦承犯行表示悔意等一切情狀，分別量處如主文項所示之刑，以資懲儆。扣案如附表一所示之Ｋ他命一包，為本案被告意圖販賣而持有之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，應予宣告沒收銷燬之。被告因販賣第一級毒品所得之財物一千元，依同條例第十九條第一項之規定，亦應併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、查本件被告轉讓第三級毒品犯罪時間係在中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑基準點（九十六年四月二十四日）之前，合於該條例所定減刑規定之適用，應依該條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第六條規定：「對於第三條所定不予減刑而未發覺之罪，於本條例施行前至施行之日起三個月內自首而受裁判者，依第二條第一項規定予以減刑。」，法條僅規定：「於本條例施行前」，並無始期之限制，是以被告如犯罪事實欄三所犯之意圖販賣而持有第三級毒品罪，雖係減刑條例第三條第一項第七款所定不予減刑之罪，惟因其係於九十六年四月二十四日以前犯罪，且於減刑條例施行前，對於未發覺之罪自首，本院自應依上揭減刑條例第六條之規定，將該罪所宣告之有期徒刑減其二分之一（九十六年七月六日臺灣高等法院刑事庭庭長會議意旨參照）。並就前揭三罪減得之刑及不應減刑之刑定其應執行之刑。
七、轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第八條第六項雖定有明文，本院雖認定被告於上開時、地先後四次轉讓第三級毒品，然並無其他證據足資證明被告所轉讓之毒品淨重已超過行政院九十三年一月七日所公佈「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之第三級毒品淨重達二十公克以上，依罪疑惟輕之原則，毋庸依前開規定加重被告所犯之罪之刑度，附此敘明。
八、按違禁物不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第三十八條第二項定有明文。基於主刑與從刑不可分原則，法院為有罪之科刑或免刑判決時，對於案內之違禁物，不問檢察官有無聲請，即應於判決內併予宣告沒收；至於與本案犯罪無直接關涉之違禁物，苟起訴書已敘明應依法沒收，應認檢察官已有依刑法第四十條但書之規定，聲請單獨宣告沒收，即應依刑法第三十八條第一項第一款及第四十條但書（修正前）之規定，為單獨宣告沒收之裁定（最高法院九十二年度台上字第二六○八、六四三七號判決意旨參照）。本件檢察官起訴書業載明扣案之第三級毒品Ｋ他命三十二包，請依法予以宣告沒收銷燬等語，應認檢察官對被告為警查獲時扣案之Ｋ他命三十二包，全部均已有沒收銷燬之聲請，是扣案Ｋ他命三十二包中其餘如附表二所示之Ｋ他命三十一包，雖無證據證明與被告前揭論罪科刑之案件有關，惟起訴書既已聲請沒收，爰另依修正後刑法第四十條第二項但書及毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，另於前揭主刑外，單獨予以宣告沒收銷燬之。至另扣案之研磨盤二只、吸管二支、塑膠卡片二片等物，既非違禁物亦無證據足認與本案有關，自無從諭知沒收。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○基於前揭販賣Ｋ他命之概括犯意，先後(一)於九十五年五月十二日(起訴書誤載為十一日，業據公訴檢察官更正)，在上址三樓住處，將第三級毒品K他命一包，以一千元之價格販賣與丙○○一次得手。(二)亦於同上日期，在上址三樓住處，將第三級毒品K他命一包，以一千元之價格販賣與甲○○一次得手。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。經查被告固於偵查及本院審理曾一度自白此部分犯行，惟此部分犯行除被告之自白外，別無其它積極證據證明，證人甲○○、丙○○於檢察官偵訊(同前偵卷第二十頁)及本院審理中(本院卷第一一九頁、第一二一頁、第一二九頁)亦俱證稱：無此部分事實等語，從而公訴意旨所指被告此部分犯行，除被告之自白外，別無其它積極證據佐證，依前揭說明，應認被告此部分犯罪尚屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭販賣第三級毒品有罪部分，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第五條第三項、第八條第三項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第五十六條、第五十一條第五款、第六十二條前段、刑法第四十條第二項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第六條、第七條，判決如主文。
中華民國96年11月14日
台灣台中地方法院刑事第二庭
審判長法官曾佩琦
法官陳姵君法官郭書豪上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官陳美虹中華民國96年11月14日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表一:Ｋ他命一包附表二:Ｋ他命三十一包（附表一、二Ｋ他命共計三十二包(毛重十九點二公克)）