裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第3430號判決
裁判日期：民國96年03月21日
裁判案由：勞保
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03430號原告甲○○被告勞工保險局代表人乙○○總經理）住訴訟代理人丙○○
丁○○上列當事人間因勞保事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國95年7月28日勞訴字第0950030369號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣高雄市劇團演藝業職業工會被保險人即原告以因長期從事樂器演奏致「雙耳噪音性聽力障礙、耳鳴」「噪音性、神經感音性聽障」，於民國（下同）94年3月28日檢據申請88年2月2日至94年3月24日期間職業傷病給付。案經被告審查，以其所患不影響工作能力，乃於94年9月7日以保給傷字第09460519520號函核定所請傷病給付不予給付。原告嗣以同一傷病，於94年11月16日，檢據繼續申請94年3月25日至94年11月2日期間傷病給付，復經被告審查後，乃於94年11月28日以保給簡字第021221505號書函核定後續所請傷病給付不予給付。原告不服，向勞工保險監理委員會申請審議，亦經該會於95年4月24日以94保監審字第3950號審定書審定申請審議駁回後，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
(一)訴願決定、爭議審定及原處分均撤銷。
(二)被告應核發職業傷病給付給原告。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)原告長期從事樂器演奏，造成雙耳噪音性聽力障礙、耳鳴，噪音之下造成此病狀，於88年1月31日至南市市立醫院檢測聽力及藥物治療，每月都要回診，長期服藥（安眠藥、神經止痛劑），乃提出職業傷病補助給付。依勞工保險條例第34條之規定「被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第
4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。．．．」原告遂於88年2月2日提出職災病申請，所得到的回答是「此病，但不至於影響工作」，被告雖有派員至原告住處及向原告所任職演藝工會負責人訪視，但並未派員至演戲現場採證，即斷定此職病不至於影響工作。惟據醫師指示「遠離噪音，多休息」，若依被告之論述，不會影響工作，則醫師何必指示原告遠離噪音，多休息呢。原告每次爭議陳述所得的結論是「據醫理推論，不影響工作」，若原告未回診、不服藥，能勝任工作嗎。被告稱照顧勞工不遺餘力，其實處處在打壓勞工，逃避補發給付的責任，不要說此病不會影響工作，連夜裡亦難入睡，耳鳴及頭部神經都很痛。
(二)原告於88年至94年並無任何薪資所得，被告宣稱派員訪查時，仍有從事工作，並非事實，原告向被告申請職病理賠，遭被告以不成文之條件及理由駁回。醫師咐囑原告遠離噪音，每個月必需回診及長期不得不休息下，以致家庭生活陷入困境。
二、被告主張之理由：
(一)按「被保險人遭遇普通傷害或普通疾病住院診療，不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第
4日起，發給普通傷害補助費或普通疾病補助費。」「被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。．．．」勞工保險條例第33及第34條分別定有明文。又「㈠依據勞工保險條例第34條規定，被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。所稱不能工作係指勞工於傷病醫療期間不能從事工作，經醫師審定者．．．。
㈡．．．。」有行政院勞工委員會89年6月9日台89勞保三字第0022720號函釋可資參照。
(二)查本件原告以因長期從事樂器演奏致「雙耳噪音性聽力障礙、耳鳴」「噪音性、神經感音性聽障」，申請88年2月2日至94年3月24日期間職業傷病給付。案經被告派員訪查原告之工作情形及洽調其就診醫院病歷資料，全案送請專科醫師審查，據醫理見解略以：「余先生所患不致影響工作能力，且此病於治病期間，應可繼續工作」，綜上，被告核定所請傷病給付不予給付。嗣原告以同一傷病，繼續申請94年3月25日至94年11月2日期間職業傷病給付，復經被告審查，核定後續所請傷病給付不予給付，於法並無不合。
(三)惟查本件經被告於94年5月26日派員訪查，據原告告稱略以：「我在88年間檢查出聽力障礙之後迄今，只是從業的場次減少或症狀較嚴重時才會無法外出工作，至今仍有陸陸續續不定期少量場次的受人調請人手而外出戴耳塞，從事該本業，但收入已減少大半。又因該本業工作並非每天都有，所以無法描述不能工作期間，當然若無外出從業就沒有任何收入。」；又於94年5月30日訪查雇主 陳秀菊 ，據其告稱略以：
「．．．另甲○○君不能工作期間不一定，亦即有欠缺人手時才有不定期的調請余君工作；又余君未外出工作期間當然就喪失收入，至於不能工作期間則難以描述。」；另被告為求慎重，於原告不服原核定申請審議時，將全案資料再送請專科醫師審查，據醫理見解略以：「余先生之聽力減損情形自88年起至94年期間均無改變，其聽力均屬輕度減損，此案雖與工作相關，但不至於影響其工作。」；復經勞工保險監理委員會送其特約專科醫師審查意見：「依台南市立醫院病歷資料，被保險人88年至94年間聽力減損情形均無改變，其聽力均屬輕度減損，此案雖與工作有關，但不致於影響其工作」，且依照勞工保險條例第28條及第56條明文規定勞工保險局為審核保險給付或勞工保險監理委員會為審議保險爭議事項，得調查有關之文件，得另行指定醫院或醫師複檢，並得通知出具診斷書之醫院診所檢送必要之有關診療病歷等，即雖以被保險人之專門醫師診斷證明為依據，在無法確定傷病醫療期間何時可恢復工作能力，尚須審酌相關病歷檢查報告、訪查報告及特約專科醫師提供之專業意見等，以為審核之依據，然最終審查之核定權仍在被告。本件經被告及勞工保險監理委員會特約醫師先後就原告就診之病歷資料及工作性質詳予審查，並提具專業醫理見解，咸認原告所患「雙耳噪音性聽力障礙、耳鳴」「噪音性、神經感音性聽障」等症，並不影響工作。本件原處分核定所請傷病給付不予給付，並無不合。
理由
壹、兩造陳述要旨：
一、原告主張伊從事樂器演奏，造成雙耳噪音性聽力障礙、耳鳴，已影響其工作，原告於88年至94年並無任何薪資所得，被告否准職業災傷病給付顯有違誤等語。
二、被告則以原告聽障並未致不能工作，原處分核定所請傷病給付不予給付，並無不合等語置辯。
貳、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實欄所述之事實，業據提出殘廢診斷証明書為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：原告聽力減損是否已致不能工作？叄、本件應適用之法條：
一、按「被保險人因執行職務而致傷害或職業病『不能工作』，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。．．．前項因執行職務而致傷病之審查準則，由中央主管機關定之。」勞工保險條例第34條定有明文，此所謂不能工作，應以客觀的診療事實及醫學專業認定，而非任由被保險人主觀認定。蓋個人主觀感受無法証實，每個人對疼痛忍受程度不一，其能否繼續工作，與個人意志力或工作意願之強烈與否相關，自不能僅憑被保險人「主訴」疼痛而認定「無法從事工作」，行政院勞工委員會89年6月9日台89勞保三字第0022920號函稱：「依據勞工保險條例第34條規定，被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。所稱不能工作係指勞工於傷病醫療期間不能從事工作，經醫師診斷審定者，．．。」，與前揭立法意旨無違，行政機關予以適用，自無不當。
肆、原告聽力減損並未致不能工作：
一、本件經被告調取原告就診之台南市立醫院病歷資料送請特約專科醫師審查意見略以：「余先生所患還不致影響工作能力，且此病於治病期間，應可繼續工作」，被告為求慎重，並再送被告特約專科醫師審查，其醫理見解認為：「余先生之聽力減損情形自88年起至94年期間均無改變，其聽力均屬輕度減損，此案雖與工作相關，但不至於影響其工作。」，經原告不服，向勞工保險監理委員會申請爭議審議，經該會特約專科醫師審查意見認為：「依台南市立醫院病歷資料，被保險人88年至94年間聽力減損情形均無改變，其聽力均屬輕度減損，此案雖與工作有關，但不致於影響其工作」，均有審查意見表附卷可憑，亦認被告特約專科醫師之見解正確，可知原告依病理判斷，其聽力減損尚未致於不能工作之程度。
二、又據被告高雄縣辦事處於94年5月10日經訪談原告所製作之業務訪查紀錄所載略以：「（不能工作期間為何？傷病期間有無喪失或減少收入？）我在88年間檢查出聽力障礙之後迄今，只是『從業的場次減少』或者症狀較嚴重時才會無法外出工作，至今仍有陸陸續續不定期少量場次的受人調請人手而外出戴耳塞，從事該本業，但收入已減少大半。又因該本業工作並非每天都有，所以無法描述不能工作期間，當然若無外出從業就沒有任何收入。」；又同日訪查雇主陳秀菊訪談紀錄所載略以：「．．．另甲○○君不能工作期間不一定，亦即有欠缺人手時才有不定期的聘請余君工作；又余君未外出工作期間當然就喪失收入，至於不能工作期間則難以描述。」，亦可知原告雖工作量變少，但並非不能工作，與前揭專業醫師見解相同。
三、原告雖主張其聽力減損已影響伊工作云云，惟查個人工作能力、工作份量隨身體狀況，原有強弱之分，於工作能力較弱時，可能所得較低，但並非「不能工作」，本來就容許依情況調整之空間。而勞工保險條例第33條所謂之「不能工作」，則係指完全不能工作，若仍能工作，即使份量不如從前，即已不符合該條給付之範圍，原告所患「雙耳噪音性聽力障礙、耳鳴」「噪音性、神經感音性聽障」等症，既未致不能工作之程度，被告乃核定所請傷病給付不予核付，即無違誤。爭議審定、訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求核發職業傷病給付，均為無理由，應予駁回。
伍、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年3月21日
第二庭審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年3月21日
書記官黃明和