裁判字號：最高法院100年台上字第4363號刑事判決
裁判日期：民國100年08月10日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四三六三號上訴人 沈宏冀 選任辯護人 傅爾洵 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○○年五月四日第二審判決（九十九年度上訴字第二四○號，追加起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十七年度偵字第二二六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於妨害性自主部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人沈宏冀有其事實欄所載加重強制性交、以脅迫方法使人施用第四級毒品等犯行。因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論其以攜帶兇器並以藥劑犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑十年六月，併諭知相關從刑之判決，駁回其在第二審關於此部分之上訴。固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即學理上所稱之「傳聞證據」，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上並無證據能力，僅在法律有特別規定時，亦即符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形時，始例外賦予其證據能力。故法院若欲採用被告以外之人於審判外（例如警詢及檢察官偵訊）之陳述作為證據者，必須先審酌該項審判外之陳述，是否符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據例外具有證據能力之情形，經確認該項審判外之陳述具有證據能力後，再依法進行交互詰問程序，以使被告對該證人有對質或詰問之機會，並須於判決內說明其憑以認定該項審判外陳述具有傳聞法則例外情形之理由，其採證始為適法。若不為此項說明，遽採為犯罪之證據，即有違採證法則及判決理由不備之違法。至刑事訴訟法第一百六十六條以下所規定之交互詰問程序，係屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，自不能僅以證人於審判中業經法院進行交互詰問之調查證據程序，即認該證人於審判外之陳述具有證據適格。原判決於理由壹（程序部分）之二（證據能力部分）㈠內說明：「證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女於警詢中所陳，均經上訴人即被告及其辯護人於第一審審理時行反對詰問，且上開三人於本案審理時所言，核與其等於警詢中所陳相符，並可作為審判中陳述可信性之補強證據，是上開證人於警詢所陳應認有證據能力」云云（見原判決第三頁第十六至二十行）。其僅以上述證人業經第一審進行交互詰問程序，即認該等證人於警詢時之審判外陳述具有證據適格，而置該等證人於審判外之陳述是否符合前述傳聞法則之例外情形於不論，依上述說明，自有判決理由不備之違法。㈡、原判決援引內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十八年三月二十日刑醫字第0970178103號鑑驗書，認定上訴人確於九十七年十一月十日晚上十時，將被害人Ａ女（姓名、年籍均詳卷）載至其租屋處，以電擊棒電擊Ａ女身體，不准其離去，並脅迫Ａ女飲用摻有毒品之飲料，致精神恍惚之際，對Ａ女強制性交得逞（見原判決第十二頁理由貳之一㈡４、第十三頁理由貳之一㈡６）。然卷附之刑事警察局九十八年四月三日刑醫字第0980045091號鑑驗書鑑驗結論備註反白處載明：
「本案前次鑑驗書（即九十八年三月二十日刑醫字第0970178103號）因遺漏相關機率等處，特此更正，並前次鑑驗書予以作廢」等語（見偵查卷第二０七至二０八頁），而原審於一００年四月十三日審判期日並就二份鑑驗書分別提示、調查及令當事人表示意見（見原審卷第一六八頁正、反面）。倘若無訛，原判決顯係依據已「作廢」之鑑驗書為其憑據，而有證據上採證矛盾之違法。㈢、被害人之陳述固得採為認定犯罪事實之證據資料，然須以補強證據證明其確與事實相符。是其所補強者，固不以事實之全部為必要，但須因補強證據與被害人之陳述之證言，相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決援引Ａ女於九十七年十一月十一日至財團法人台東基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，資為Ａ女對上訴人以兇器電擊棒電擊Ａ女後予以性侵害指訴之補強證據（見原判第十三頁理由貳之一㈡３）。然該診斷證明書係記載：Ａ女傷勢為「右手前臂瘀血」、「左耳後擦傷３〤４公分」、「右頸後擦傷３〤４公分」，而非遭電擊棒所受之「灼傷」或「割傷」等傷害。實情究係如何，尚欠明瞭。原判決上開論敘，核與卷證資料不盡相符，同有證據上理由矛盾之違失。㈣、審理事實之法院對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。Ａ女於警詢時指稱上訴人確將其性器插入其陰道內並在體內射精。然據上開鑑驗書鑑定結果，可知Ａ女內褲、陰道棉棒均未發現精子細胞，且經DNA檢測，人類DNA及男性Ｙ染色體DNA定量結果，為男女DNA混合，男性Ｙ染色體DNA含量比例偏低，未進行體染色體DNA-STR型別檢測，而陰道棉棒進行男性Ｙ染色體DNA含量型別檢測，未檢出型別等情，有上開鑑驗書在卷可參（見偵查卷第二○七頁背面第四及五點）。苟若非虛，則該陰道棉棒採樣之男性Ｙ染色體DNA如何證明係上訴人所遺留？亦與Ａ女所指上訴人確有將其性器插入其陰道並在體內射情乙情相異，是否另有隱情？猶待釐清。原審未予究明，逕為不利於上訴人之認定，洵有欠當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於妨害性自主部分，有撤銷發回更審之原因。至上訴人被訴公然冒用公務員官銜部分，不得上訴於第三審法院，且上訴人亦僅就妨害性自主部分提起上訴，該部分已確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年八月十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月十一日
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