裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第1177號刑事判決
裁判日期：民國104年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第1177號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告王培如指定辯護人本院公設辯護人吳天明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度毒偵字第5996號），本院判決如下：
主文王培如施用第壹級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、王培如知悉海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於民國103年7月17日凌晨2時2分許在新北市政府警察局海山分局新海派出所為警採尿之時回溯前26小時內之某時許（不含因公權力拘束而無從施用毒品之時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於103年7月16日晚上11時40分許，在新北市○○區○○路○○號地下1樓大都會網咖內，因另案遭通緝而為警查獲，並經其同意採集尿液檢體送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。經查，本件被告王培如前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，以下稱本院）以92年度毒聲字第2481號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又經本院以92年度毒聲字第2747號裁定令入勒戒處所施以強制戒治，再經本院以93年度毒聲字第
307號裁定停止戒治處分，所餘期間付保護管束，而於93年
3月17日停止戒治釋放出所，並於93年9月3日保護管束期滿，復經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以93年度戒毒偵字第406號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，即於93年9月4日起至94年11月19日之期間另因連續施用毒品案件，經本院以96年度訴緝字第71號判決判處有期徒刑10月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1份在卷可稽，揆諸前揭說明，被告本次犯行雖距上開強制戒治執行完畢釋放時已逾5年，然其既已於上開強制戒治執行完畢釋放5年內再犯施用毒品案件，原實施強制戒治已無法收其實效，即應依法追訴，是本件檢察官提起公訴，核屬適法，合先敘明。
二、證據能力：
1、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件被告、辯護人對本院所引用之各項供述證據均未就證據能力表示意見（見本院卷第80頁反面），復經本院於審判程序中逐一提示、朗讀並告以要旨，檢察官均表示沒有意見（見本院卷第123頁反面至第124頁反面），而被告、辯護人僅就該等證據之證明力表示意見，並未具體指摘該等證據之證據能力有何瑕疵，且迄言詞辯論終結前均未就有何不得為證據之情形聲明異議，又本院審酌該等供述證據作成時，並無何干擾或違反、不當取供之情形存在，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，本院所引用之各項供述證據自均具有證據能力。
2、至被告前於本院準備程序中稱其並非現行犯，係因警方欺瞞而前往警局採集尿液檢體，且為警所採集之尿液檢體遭人掉包云云。然按身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分。刑事訴訟法第205條之2規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要」，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有「相當理由」認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。此項檢察事務官、司法警察官、司法警察之身體採證權，依其立法意旨，乃著眼於偵查階段之「及時」搜證，亦即若非於拘提或逮捕到案之同時，立即為本法條所定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，是其目的在使偵查順遂、證據有效取得，俾國家刑罰權得以實現，而賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例，適用上自應從嚴。其於干預被告身體外部，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要性」，而於干預身體內部時，並附以「有相當理由認為得作為犯罪證據」之要件，方得為之。此「必要性」或「相當理由」之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，以及是否有其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之。其中強制採取尿液係屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證，尤須無致犯罪嫌疑人或被告生命危險或嚴重損及健康之虞，且僅得由專業醫師或熟習該技能者，遵循醫術準則，採用醫學上認為相當之方法行之。而此項「必要性」或「相當理由」之有無，法院於審理時得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障（最高法院99年度台上字第40號判決意旨可資參照）。查本件被告前因違反毒品危害防制條例案件而遭發佈通緝，為警查獲時屬通緝犯，警員因而逕行逮捕後，認其已具備施用毒品之初始嫌疑，基於調查施用毒品案件及蒐集證據之必要性，有鑒於毒品成分殘留於尿液中有一定時間，逾越此時間即難以檢出，除此方法外別無其他蒐證方式，實有其立證上困難，認有及時採其尿液作為犯罪證據之相當理由，且係經被告同意採集尿液檢體送驗等情，此有新北市政府警察局海山分局刑事案件移送書、尿液檢體採證同意書各1份附卷可佐（見偵查卷第1頁正反面、第11頁），則警方依法對被告為採尿蒐證措施，於法難謂不合。又被告雖指稱其所採集之尿液檢體遭人掉包云云，然並未具體指摘本件有何跡象足徵其經採集之尿液已遭人掉包之情事，且其於警詢時明確供稱：103年7月17日凌晨2時2分許為警採集之尿液檢體，係伊本人親自清洗尿瓶後排入並封緘等語；又進一步於偵訊時供稱：103年7月17日凌晨2時2分許為警採尿，採尿前瓶子乾淨，採尿後並由伊親自封簽捺印，對當天採尿過程沒有意見，是伊親採封瓶等語綦詳（見偵查卷第
7頁、第54頁反面），堪認上揭尿液檢體確為其本人所親自排放、封緘乙情甚明。更何況，被告於本院準備程序、審理程序中均當庭明確表示不同意採集尿液檢體再行檢驗確認先前於警局所採尿液檢體是否確為其所有（見本院卷第80頁反面、第118頁），則其僅空言指摘上揭尿液檢體遭人掉包之辯詞，顯然不足採信，附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告王培如矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊在採尿的前幾天都沒有施用第一級毒品，伊只有喝 美沙東 戒毒，伊覺得起訴伊的過程不合法云云；指定辯護人辯護意旨略以：被告並無施用毒品，係接受美沙東療法，且可能係因服用含有可待因成分的藥物所致，另查獲時被告並未持有毒品或任何施用工具，被告主觀上並無施用毒品海洛因之犯意云云。經查：
㈠按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。…，經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應一節，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年6月20日管檢字第0000000000號函示明確，亦為本院向來審理毒品案件職務上所知悉之事項。又海洛因經人體代謝後，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分，業據法務部法醫研究所以95年5月10日法醫毒字第0000000000號函釋甚明。再海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK在BulletinonNar-cotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後一小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分，至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號函文1份在卷可參（見本院卷第93頁）。經查，本件被告於103年7月17日凌晨2時
2分許為警採集尿液檢體送驗後，並檢送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，先以酵素免疫分析法（EIA）檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，呈可待因、嗎啡陽性反應，可待因濃度為10230ng/ml、嗎啡濃度為大於檢測上限4800ng/ml等節，有該公司103年7月31日出具之濫用藥物檢驗報告（報告序號：海山-20號、尿液檢體編號：B0000000號）、新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（檢體編號：B0000000號）各1紙在卷可稽（見偵查卷第13頁至第14頁）。而該尿液檢體確為被告所親自接受採集而來等情，業據被告於警詢及偵訊時供承明確（見偵查卷第7頁、第54頁反面）。又觀諸被告經採集之尿液所檢出之嗎啡濃度已大於檢測上限4800ng/ml，業如前述，經檢察官進一步函詢台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，被告所採集尿液檢體經初步及確認檢驗後，嗎啡檢測數值因大於實驗室檢測上限，實際嗎啡確認濃度數值為56260ng/ml一節，有該公司103年9月23日台生技藥字第0000000號函1份附卷可按（見偵查卷第58頁），則被告尿液經檢測之嗎啡實際濃度，與判定嗎啡陽性反應之閾值濃度300ng/ml相較，已逾187倍（計算式：56260ng/ml÷300ng/ml＝
187.53）；而被告尿液經檢測之可待因實際濃度，與判定可待因陽性反應之閾值濃度300ng/ml相較，亦已逾34倍（計算式：10230ng/ml÷300ng/ml＝34.1），顯絕無檢測有誤之情形，揆諸前揭說明，堪認被告在103年7月17日凌晨2時
2分許為警採尿之時回溯前26小時內之某時許（不含因公權力拘束而無從施用毒品之時間），確曾施用第一級毒品海洛因之事實。
㈡至被告雖又辯稱其未施用海洛因，而係接受美沙東療法云云；辯護人亦主張被告可能曾服用含有可待因成分之藥物，其接受美沙東療法，不具主觀上施用海洛因之犯意云云（見本院卷第80頁）。惟按依據Clarke’sAnalysisofDrugs
andPoisons第三版記述，口服可待因後24小時內，約有施用劑量之68%由尿液排出，其中40%至70%為可待因原態或其共軛物，5%至15%為嗎啡或其共軛物。另依Disposition
ofToxicDrugsandChemicalsinMan一書第五版記述：服用可待因後，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於1，30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分；另HandbookofWorkplaceDrugTesting一書指出，若尿液中嗎啡濃度介於0至200ng/mL，同時嗎啡與可待因濃度之比值可為任意值；或尿液中嗎啡濃度大於200ng/mL，同時嗎啡與可待因之濃度比值大於
0.5比1時，可推論為施用可待因，有行政院衛生署管制藥品管理局97年11月11日管檢字第0000000000號函文在卷可憑（見本院卷第95頁）。則參酌被告上揭尿液檢體經檢出嗎啡實際濃度達56260ng/ml、可待因實際濃度則已達10230ng/ml，揆諸前揭說明，被告之尿液檢體既已檢出顯然較為大量之嗎啡成分（56260ng/ml）及較少量之可待因成分（10230ng/ml），且嗎啡與可待因之濃度比值大於1比2（計算式56260：10230≒5.5：1），足徵被告於上揭時、地為警採集之尿液檢體，經送檢驗呈嗎啡、可待因陽性反應，非係施用含有可待因成分藥物所致，至為灼然。此外，被告亦未提出其所服用之藥物供本院進一步調查，益足認其上開置辯情詞，要無足採。再者，經本院向新北市立聯合醫院函詢，則被告確於97年12月24日至99年2月23日曾於該院接受美沙東替代療法，且於100年10月12日至103年7月16日（即本案查獲前1日）再次接受該院美沙東替代療法，且其於治療期間出席率達92.92％，態度配合、戒治動機高等情，此固有該院103年12月15日新北醫歷字第0000000000號函暨所附被告於該院就診之相關病歷資料影本1份附卷可考（見本院卷第49頁至第70頁），然經本院檢送上揭函文暨所附被告病歷、本件被告之濫用藥物尿液檢驗報告、採尿日期等資料囑託法務部法醫研究所鑑定之結果，認「來文所詢之美沙東（Methadone），本藥品並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡及可待因陽性反應之成分，因此服用上述藥品後，其尿液以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）檢測，不會產生鴉片類陽性反應之結果」一節，有法務部法醫研究所104年1月23日法醫毒字第00000000000號函1紙可資佐證（見本院卷第88頁），顯見被告尿液中檢出嗎啡、可待因陽性反應，並非其於採尿前曾接受美沙東療法乙事所致，其二者間並無干涉，且亦不足藉此認定被告不具於上揭時、地施用第一級毒品海洛因之犯意甚明，是被告前開置辯情詞顯為臨訟卸責之詞，洵不足採。
㈢綜上所述，被告前開辯稱其未施用第一級毒品之說詞，無從採信。本案事證業臻明確，被告施用第一級毒品之犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，未經許可，不得非法持有、施用。是核被告王培如所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告前因施用第一級、第二級毒品案件，於97年12月22日經本院以97年度訴字第4841號判決各判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年，再由臺灣高等法院於98年3月30日以98年度上訴字第901號判決上訴駁回並於98年8月13日確定；又因施用第一級毒品案件，於99年6月18日經本院以99年度訴字第1365號判決判處有期徒刑8月並於99年7月9日確定，上揭二案經接續執行，甫於100年9月1日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1份可佐，則其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告另因施用第一級毒品案件，經本院以103年度訴字第558號判決判處有期徒刑1年確定，現仍在執行中（此部分於本案不構成累犯），詎其竟再犯本件施用毒品案件，則其前既已受觀察、勒戒、強制戒治、刑事制裁等處遇程序，本應知所警惕，竟仍再次漠視法令禁制施用毒品，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，殊非可取，又犯後一再砌詞否認犯行之態度；惟兼衡其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大之實害，又施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜，兼衡其國中肄業之智識程度、業貨運倉儲且經濟狀況為勉持（參調查筆錄受詢問人欄之基本資料），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯驊殷到庭執行職務。
中華民國104年5月27日
刑事第十二庭審判長法官楊仲農
法官洪珮婷法官黃乃瑩上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林玉卿中華民國104年5月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。