裁判字號：臺灣桃園地方法院97年勞訴字第9號民事判決
裁判日期：民國98年04月21日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣桃園地方法院民事判決97年度勞訴字第9號原告丙○○
壬○○甲○○辛○○乙○○
樓共同訴訟代理人 張清浩 律師被告富昕科技股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人 魏千峰 律師
林俊宏 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於中華民國98年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告各如附表二「原告請求之資遣費」欄所示之金額及均自民國九十七年三月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告各以如附表二「原告應供擔保金額」欄所示之金額為被告供擔保後，得假執行。但被告以如附表二「原告請求之資遣費」欄所示之金額為各原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，則不在此限，民事訴訟法第25
5條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時聲明：被告應給付原告丙○○新臺幣（下同）254,081元、原告壬○○213,898元、原告甲○○96,142元、原告辛○○142,491元、原告乙○○68,380元，及均自97年3月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣原告變更其聲明為：被告應給付原告丙○○239,828元、原告壬○○197,676元、原告甲○○89,509元、原告辛○○156,679元、原告乙○○63,891元，及均自97年3月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（參本院卷一第210頁）。核其變更僅屬減縮應受判決事項之聲明，參照前開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
(一)原告原係被告公司員工，在民國96年12月31日以前，原告原係以「做二休二」（工作兩天休息兩天）之方式輪班。惟：
(1)原告所從事之工作並非監視性、斷續性之工作，被告亦非中央主管機關指定得適用四週變形工時制之行業，且被告亦不符合勞動基準法第30條第2項之規定，故被告不得採取二週、八週變形工時制，惟被告卻「自訂」變形工時制，要求原告每日正常上班10.5小時工時，被告應就每日原告工作超出正常工時8小時的工作時數，依勞動基準法第24條第1、2款之規定加給延長工時之加班費。然被告迄至98年2月27日原告終止勞動契約時止，就每日超過上開法定工時部分均未給予原告加班費。(2)被告未經原告同意，逕行宣佈自97年1月1日起，原告等輪班員工之每月工作日數，不分大小月，均為16日，以「做二休二」或「做三休一」之方式排班，且不增加工資，則被告亦應給付原告超過兩造原約定（做二休二）工作日數以外之額外工作日工資。綜上，被告依法應給付而未給付工資，即有勞動基準法第14條第1項第5款前段「雇主不依勞動契約給付工作報酬」之情形。
(二)被告既有上述勞動基準法第14條第1項第5款前段所規定「不依勞動契約給付報酬」之情形，且原告已以此為原因，於97年2月26日共同授權原告丙○○，向被告發出存證信函，終止勞動契約請求給付資遣費，而被告公司已於97年2月27日收受前揭存證信函。另兩造於97年2月26日在桃園縣政府進行調解時，原告亦曾向被告表示終止兩造勞動契約。退步言之，若上述兩行為皆未合法終止兩造勞動契約，原告亦已於本件訴訟97年7月1日言詞辯論期日當庭表示終止兩造間之勞動契約。又給付資遣費應於終止勞動契約後30日內發給，勞工退休金條例第11條第2項及勞動基準法施行細則第8條定有明文；而終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，勞動基準法施行細則第9條定有明文，故被告最遲應於97年2月27日收受原告終止契約之存證信函後30日之翌日（即97年3月29日）給付資遣費，爰一併請求被告給付自該日起算之法定遲延利息。爰依勞動基準法第14條第4項準用第17條以及勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求被告給付原告資遣費。
(三)並聲明：⒈被告應給付原告丙○○239,828元、原告壬○○197,676元
、原告甲○○89,509元、原告辛○○156,679元、原告乙○○63,891元，及皆自97年3月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：
(一)本件被告公司所採輪班制度係二週變形工時制，誠屬合法。其次，原告所從事之輪班工作係屬監視性、斷續性之性質，並無使其精神或體力長期處於緊張狀態，亦不具高度危險性，其勞動密度低，而本件被告所給付之工資未低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延長工時工資之總額，故原告自不得再請求加班費。又原告為適用輪班制度之勞工，其本係依據「排班表」出勤，與常日班人員係依據行政院人事行政局所排定之年度行事曆而出勤不同。因輪班人員之每日上班總時數高於常日班人員，故於97年度上班天數始會有常日班人員254天與輪班制人員192天之差異。且被告係遵循勞動基準法有關工作時數、延長工時等規定，而就97年度輪班人員應出勤天數及時數調整。輪班人員每日工時計算方式為：依據被告公司常日班人員於97年度應出勤之總工時（即每日上班工時8小時×該年上班總天數254天=2,032小時），再依之按輪班人員97年應出勤之總工時2,032小時、總天數
192天，計算得出輪班人員每日應上班工時為10.5小時。至於輪班人員工作超出常日班人員之工作時數，被告則同意以優於勞動基準法之計算方式核算發給加班費。
(二)於被告97年1月份調整輪班制度前，原告每月工作出勤日數按做二休二方式排班，本即可達16日，原告每月仍受領相同薪資，此觀諸96年1月份之月考勤報表所示，原告等人班表出勤日數即為16日可資為憑，原告任職迄今數年均無爭議，足證每月出勤日數可達16日、且按月受領薪資者並未再另行請求加班費，此本屬兩造間契約內容之一部，縱被告97年1月份調整輪班制度，然因並無減少薪資，實未對原有勞動條件為不利變更。被告於97年1月4日與原告乙○○、甲○○及壬○○等三人及其他勞方代表召開勞資會議，會議第一案即係「彈性變相排輪班暨全年上班天數及時數議題」，原告乙○○、甲○○以及壬○○等三人全程參加本次勞資會議且參與討論，如有不同意見或是對於調整後之輪班制度有疑義者，均可當場提出並由被告公司人員當場說明， 惟渠 等並未對被告之97年度排班制度及休假制度表達任何異議，此觀諸該會議記錄有臨時動議項目，均係由當日出席之勞方所提出而立即由被告公司人員說明，故有五項臨時動議案由，可資為憑。今原告竟事後空言否認同意調整後之輪班制，實與事實不符。
(三)原告丙○○於97年2月26日寄予被告之存證信函主張依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之規定，終止雙方間之勞動契約，被告雖於97年2月27日接獲該存證信函，惟顯然已逾勞動基準法第14條第2項30日之除斥期間規定。又該存證信函上僅有丙○○一人之印章，無其他原告授權予原告丙○○代理權之文字亦無附授權書，從而，被告認為該終止勞動契約存證信函之效力不及於原告丙○○以外之原告四人。另原告雖稱其於97年2月26日勞資爭議調解當天有表示終止勞動契約云云，惟觀諸該調解記錄所載，原告當日所主張者僅被告違反勞動契約及勞工法令，即原告只主張勞動基準法第14條第1項第6款而已，故原告於調解當日既未主張勞動基準法第14條第1項第5款之事由，原告竟主張其於該日調解中已依勞動基準法第14條第1項第5款之規定終止契約，顯無理由。又原告既未於97年2月26日合法終止兩造間之勞動契約，僱傭關係仍存在，原告等竟未辦理請假手續，無故未到職，被告遂於97年2月27日發函通知原告返回工作崗位繼續工作，並表明如無故曠職者，將依法終止契約，詎原告仍無故繼續曠職，被告遂於97年3月13日分別依勞動基準法第12條第1項第6款事由，發函向原告終止勞動契約，並分別於同年3月14日送達原告丙○○、同年3月19日送達原告壬○○、同年3月14日送達原告甲○○、同年3月18日送達原告辛○○、同年3月19日送達原告乙○○，故兩造間之勞動契約業於97年3月中旬終止。至原告雖另於97年7月1日當庭以言詞終止與被告間之勞動契約，然兩造間契約既已於97年3月間已終止，原告事後再予當庭表示終止云云，顯無理由。
(四)按勞動基準法第2條第3款所規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。本件原告薪資單中之「餐費津貼」僅係被告補貼夜班員工早餐或素食之恩惠性給與，並非勞務對價所得，非屬工資，原告竟將餐費津貼列入平均工資並以此計算資遣費數額，於法不合。
(五)並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告丙○○、壬○○、甲○○、辛○○、乙○○五人分別自90年2月1日、90年2月15日、93年2月25日、91年6月18日、93年10月21日起任職於被告公司。
(二)原告自任職於被告公司起，即係擔任輪班制人員，兩造約定原告之上班、休假方式乃係依照「排班表」以「做二休二」方式排班，並按月領取薪資。
(三)被告自97年1月1日起之排班表，將原告等輪班員工之每月工作日數，均排為「每月固定16日」，且未增加工資。
(四)被告有於97年1月4日召開會議，向勞工說明變動排班方式議題，原告乙○○、甲○○、壬○○三人有參加該日會議。
四、兩造於本院97年11月13日言詞辯論時協議簡化爭點如下：
(一)原告之工作是否為監視性、斷續性之性質？若是，則是否符合勞基法第84條之1之規定（原告之工作是經中央主管機關核定公告之工作，且被告有無以書面為工作時間的約定，並報請當地主管機關核備）？若不符合，其效果為何？
(二)原告是否於97年1月4日之會議中同意調整輪班制度？
(三)被告是否於97年1月、2月間有應給予延長工時加班費而未給予原告之情形？如有，是否屬勞動基準法第14條第1項第
5款之「雇主不依勞動契約給付報酬」情形？
1.被告是否應給付超過每日法定工時之加班費而未給付？
2.被告在97年1月1日以後改為每月固定出勤16日，仍採固定月薪制，是否合法（此是否合於兩造勞動契約合意之內容）？如不合法，有無應給付加班費而未給付之情形？
(四)原告主張於97年2月26日以存證信函終止勞動契約、及原告在97年2月26日調解會議時所為終止契約之意思表示是否已經發生終止契約之效力？
五、本院判斷：
(一)被告公司並非經中央主管機關核定公告之行業，無勞動基準法第84條之1之適用。
1.按勞動基準法第84條之1第1項第2款規定：經中央主管機關核定公告之監視性或間歇性工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受同法第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。由上開規定可知，僅經中央主管機關核定公告之行業，始有上開規定之適用。
2.經查，本件被告富昕科技股份有限公司行業別代號為2323，依中華民國行業標準分類（第8次修訂），該代號為製造業，而行政院勞工委員會核定公告適用勞動基準法第84條之1之工作者，未含製造業乙節，業據桃園縣政府98年2月13日以府勞動字第0980053234號函覆本院在卷可憑（見本院卷二第83頁）。是以，被告公司為製造業，其既非中央主管機關核定公告適用勞動基準法第84條之1之行業，不論原告工作之性質是否屬監視性、間歇性（斷續性）之工作，均無勞動基準法第84條之1規定之適用（行政院勞工委員會98年2月
25日勞動2字第0980004170號函亦同此旨，見本院卷二第89-90頁）。本件原告五人之工作內容業經本院於97年9月12日至被告公司工作現場勘驗，並製有勘驗筆錄附卷可佐（見本院卷二第34-40頁，另本院於函詢行政院勞工委員會時，亦曾依上開勘驗結果歸納整理原告之工作內容、地點，該整理內容見本院卷二第80-81頁），依本院勘驗之結果，原告壬○○、甲○○、辛○○、乙○○之工作內容，本即不屬於監視性、間歇性之工作，況被告公司既非中央主管機關核定公告之行業，並無勞動基準法第84條之1規定之適用，則關於原告之工作時間、例假、休假，自仍須受勞動基準法第30條、第32條、第36條、第37條規定之限制。
3.次按勞動基準法第30條第1、2、3、4項之規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時。但每週工作總時數不得超過四十八小時。第一項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將八週內之正常工作時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過八小時，每週工作總時數不得超過四十八小時。第二項及第三項僅適用於經中央主管機關指定之行業」。又同法第30條之1第1項第1、2款規定：「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條第二項至第四項規定之限制。二、當日正常工時達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時」。準此可知，得實施二週、四週或八週彈性工時者，僅限於「依中央主管機關指定之行業」，且須經工會同意，如事業單位無工會者，須經勞資會議同意後，始得實施之。
4.本件被告公司屬製造業（理由已如前述），其勞工之正常工作時間僅得依勞動基準法第30條第2項或第3項之規定，實施2週或8週彈性工時，無得實施4週彈性工時，此有行政院勞工委員會98年2月25日勞動2字第0980004170號函覆本院附卷可憑（見本院卷二第90頁）。本件被告稱其公司就輪班員工（包括原告五人）於97年度每日工時之計算方式為：
先計算被告公司「常日班人員」於97年度應出勤之總工時為2,032小時（即上班工時8小時×該年上班總天數254天=2,032小時），依之作為「輪班人員」97年應出勤之總工時，除以輪班人員依「做二休二」方式計算之該年度應工作總天數192日，得出每日輪班人員應上班工時為10.5小時，是依其說明可知被告公司輪班人員所採之工時制，乃被告自訂之工時制，並非「二週變形工時制」（蓋除計算方式非以二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日外，且原告每日工作超過正常工時八小時之時數亦超過二小時），雖勞資雙方非不得就工作時間自為約定，惟其約定之工時，不得比勞動基準法所規定之最低標準更不利於勞工，否則約定無效，仍應依勞動基準法之規定認定每日超出法定工時之工作時間，屬「延長工時」工作。
(二)原告並未於97年1月4日之會議中同意調整輪班制度
1.兩造均不爭執於96年12月31日前，原告之排班係採「做二休二」制，後於97年1月4日被告變更排班方式為：不分大小月「每月固定工作16日」，即可能為「做二休二」或「做三休一」。因若採「做二休二」制，如為31日之月份，原告平均工作15.5日；如為30日之月份，原告平均工作15日；如為
28日之月份原告平均工作14日；然若變更為不分大小月「每月固定工作16日」，每年必然會增加工作總日數，然薪資卻未增加，此自屬對原告不利之變更。依行政院92年7月16日勞動二字第0920040600號函釋：「勞動基準法91年12月25日修正條文公布施行後，原已依修正前同法第30條第2項、第30條之1第1項、第32條或第49條規定辦理者，仍屬適法，但如事業單位欲變更工作時間，或於原核備期限（日）屆期後延長工作時間或實施女工夜間工作者，均應依修正後之規定，重行徵得工會或勞資會議同意」，被告欲變更原告之工作時間為「每月固定工作16日」，自應依勞動基準法第30條第2項之規定，重行徵得工會或勞資會議同意。
2.被告雖稱原告已於97年1月4日之會議中同意調整輪班制度云云，惟原告否認之。查：證人丁○○（現為被告公司技術員）證稱：因工時要改成每月16日，故召開該日會議，伊本身是輪班人員，想去聽聽看公司怎麼說，故而出席，當日伊僅係代表自己出席，不清楚有無勞方代表，當日議題進行的方式就是出席員工可以發問問題，當時有些同事提出問題後，公司當場回覆，後來就全部結束散會，伊不知為何會議記錄會記載「與會全體一致通過」等文字，因為沒有經過表決等語（見本院卷二第4-6頁）。證人庚○○（曾為被告公司製造工程師）亦證稱：公司有發一個公告請員工參加工時說明會，當時沒有選勞方代表，只是說明會，並不是勞資會議，只是資方主管向員工說明，出席之勞工僅係代表個人，在會議時，有員工提出問題，員工提出問題後，當時沒有得到公司明確的回答，會議最後主席只是說問還有沒有其他問題要問，如果沒有就散會，主席並沒有說：「各位與會代表人員是否仍有異議，若無其他疑義，與會全體一致通過」等語，伊不清楚為何會議記錄會如此記載，當日沒有表決等語（見本院卷二第10-11頁）。又被告聲請訊問之證人戊○○（當日會議紀錄）亦證稱：該日會議是公司要對員工說明班別異動，都是由員工自行參加會議，參加會議之人都是代表個人，主席先告訴大家班別異動方法，由員工就此提問，主席在最後詢問大家是否還有意見，最後因大家都沒有意見，就宣告結束，沒有實際表決，就是主席詢問大家有無其他意見，主席說大家都沒有意見，就這樣等語（見本院卷二第14-1
5頁）。是依上述證人之證詞可知，97年1月4日之會議僅是被告就實施調整輪班制度向員工說明之說明會，由勞工自行決定是否參加會議及提問（並無所謂勞工代表），主席在最後詢問是否大家還有意見，最後就宣告結束，並無勞工在會中表示同意該新制與否，也無表決，準此，自難認該日的會議係屬「勞資會議」、或原告曾於97年1月4日之會議中同意調整輪班制度，故被告所辯，尚無足採。
(三)被告於97年1月、2月間有應給予延長工時加班費而未給予原告之情形
1.被告有應給付超過每日法定工時之加班費而未給付情形
(1)除兩造均不爭執原告辛○○、乙○○於97年1月份，每日正常工時為8小時，其二人於該月份之延長工時薪資亦已領取外，原告主張：原告丙○○、壬○○、甲○○於97年
1月、2月份、及原告辛○○、乙○○於97年2月份，每日工作時間超過10小時而被告未給付延長工時薪資之事實，有原告月考勤報表、排班表（註：排班表下方有註明日班時間為9:00-21:08；夜班時間為21:00-09:08）為證（見本院卷一第156-158頁、第15-17頁、第73-75頁），而被告前亦自承其輪班勞工每日正常工時約10.5小時，超過該正常工時部分，才發給延長工時加班費之事實，是堪認原告前開主張屬實。
(2)依行政院勞工委員會98年2月25日勞動2字第0980004170號函稱：實施2週彈性工時制度者，每日正常工時可達10小時；又勞動基準法所定之延長工作時間，係指勞動基準法施行細則第20條之1所稱每日工作時間超過8小時或每
2週工作總時數超過84小時之部分，但依勞動基準法第30條第2項、第3項或第30條之1第1項第1款變更工作時間者，係指超過變更後工作時間部分；雇主如延長勞工工作時間應依勞動基準法第24條之規定，給與延長工時工資；另依勞動基準法施行細則第21條規定，記載勞工出勤情形之時間，記至分鐘為止，對於延長工時未滿1小時部分，仍可換算為小時後，再依同法第24條規定計給延時工資（見本院卷二第89頁背面、第90頁）。本件原告丙○○、壬○○、甲○○於97年1月、2月份、及原告辛○○、乙○○於97年2月份等輪班制員工每日工作時間超過10小時而被告未給付加班費（註：依前述，縱認被告公司可實施二週彈性工時制，依勞動基準法第30條第2項及前開行政院勞工委員會函意旨，每日正常工時亦不得超過10小時，如超過則應給予延長工時工資），則被告自有應給付延長工時工資而未給付之情事。
2.被告在97年1月以後改為每月固定出勤16日，並不合法，被告有應給付加班費而未給付之情形如前所述，被告欲變更原告之排班工作時間為「每月固定工作16日」，應依勞動基準法第30條第2項之規定，重行徵得工會或勞資會議之同意，惟被告並未徵得工會或勞資會議之同意，亦未徵得原告同意，即將原告於97年1、2月份分別排班工作16日（註：97年2月間農曆春節假期則以原告之特別休假折抵），使原告於該二個月按新制排班後應工作之總日數，超出原告原與被告合意以「做二休二」制排班應工作之總日數，且原告仍領取原來薪資（即未增加薪資），則就原告工作超過原兩造合意日數，應認係屬延長工時，被告應給付加班費，惟被告未給付，是堪認被告於97年1月、2月間有應給予延長工時加班費而未給予原告之情形。
(四)兩造間之僱傭契約於被告97年2月27日收受原告所為終止契約意思表示之存證信函時終止
1.按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第5款前段定有明文。本件被告既有上述於97年1月、2月間應給付延長工時加班費而未給予原告之情形，堪認符合勞動基準法第14條第1項第5款前段所規定「雇主不依勞動契約給付工作報酬」之要件，且原告已以此為原因，於97年2月26日共同授權原告丙○○，向被告發出存證信函，終止勞動契約請求給付資遣費（見本院卷第一第13頁），而被告公司既自承已於97年2月27日收受前揭存證信函（見本院卷一第36頁），堪認兩造間之僱傭契約已於被告97年2月27日收受原告所為終止契約意思表示之存證信函時終止。
2.被告雖辯稱：原告終止契約已逾勞動基準法第14條第2項所規定之30日除斥期間，且該存證信函上僅有丙○○一人之印文，無其他原告授權予原告丙○○代理權之文字亦無附授權書，故主張該終止勞動契約存證信函之效力不及於原告丙○○以外之原告四人云云。惟以勞動基準法第14條第1項第5款前段所規定「雇主不依勞動契約給付工作報酬」為事由，終止兩造間之僱傭契約，勞動基準法並無規定須「自知悉其情形之日起三十日內為之」，此觀諸同條第2項之規定自明，故被告主張原告終止契約已逾30日之除斥期間云云，尚屬無據。又原告五人於97年2月26日與被告調解不成立，乃共同授權原告丙○○寄發存證信函（見本院卷第198頁），其五人既均列名於前開終止契約之存證信函寄件人處，且原告既有實際授權，並於存證信函已表明終止契約之明確意旨，縱該存證信函上僅有丙○○一人之印文、或存證信函無附授權書亦無記載授權原告丙○○代理之文字，並不影響原告有實際授權之效力。況參酌原告五人寄發存證信函表明終止契約之同時即均未再至被告公司上班，被告知悉上情且於97年
2月27日發通知書予原告五人希望渠等回原工作崗位繼續上班等節（見本院卷一第44頁），堪認原告壬○○、甲○○、辛○○、乙○○等人確有共同授權丙○○書寫存證信函終止契約之意思及行為，而被告亦當知悉原告應有授權行為，至為明確，故被告辯稱原告壬○○、甲○○、辛○○、乙○○未於97年2月27日終止僱傭契約云云，亦不可採。
(五)原告得請求資遣費
1.按勞動基準法第17條之規定於勞工依同法第14條得不經預告終止契約之情形準用之，勞動基準法第14條第4項定有明文。次按勞動基準法第17條規定：終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：⑴在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。⑵依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之；未滿1月者以1個月計。而平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第第2條第4款亦定有明文。又「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿
1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」，勞工退休金條例第12條第
1項亦有明文。本件被告有應給予原告延長工時加班費而未給予之情形，且原告終止兩造間之勞動契約於法有據，既經本院認定如上，則原告於終止契約後，請求被告依法給付資遣費，應有理由。
2.查兩造就原告平均工資之計算，除就「餐費津貼」應否列入平均工資計算有所爭執外，其餘兩造並不爭執。而按勞動基準法第2條第3款規定：「工資」謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。又所謂經常性之給付，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資計算，故所謂工資，應屬「勞務之對價」並具「經常性之給與」性質，至於其給付名稱為何、或是否每月金額固定，均非所問。本件被告所發給之「餐費津貼」係輪值夜班者均得領取，而輪值夜班又為原告等輪班人員之固定工作時段模式，故該餐費津貼本質即係給予輪值夜班時段員工之勞務對價，為原告因經常性提供勞務所得之報酬，因在制度上具經常性，而符合勞務對價性及給與經常性之二項要件，自應認屬於工資，而得列入平均薪資計算。是原告五人平均工資之計算，應各如附表一所示。
3.本件兩造均不爭執原告於勞工退休金條例施行後係選擇採新制之事實，故原告於勞工退休金條例94年7月1日施行前之資遣費計算應依勞動基準法第17條之規定，於勞工退休金條例施行後則應依勞工退休金條例第12條之規定計算資遣費。
從而，依勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條第1項之規定，原告可得請求之資遣費，即如附表二「資遣費總金額」欄所示。惟本件因原告聲明請求之金額（註：如附表二「原告請求之資遣費」欄所示）少於前開附表二「資遣費總金額」欄所列之金額，故本件判決被告應給付各原告之金額乃如附表二「原告請求之資遣費」欄所示之金額。
4.按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。又依勞動基準法施行細則第8條及勞工退休金條例第12條第2項規定，資遣費應於終止勞動契約30日內發給，則原告就被告應給付之上開資遣費，請求均自終止勞動契約之日即97年2月27日起算30日後之翌日即自97年3月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
六、綜上，原告依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條以及勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求被告給付資遣費
(各原告得請求給付之金額為如附表二「原告請求之資遣費」欄所示之金額)，及自97年3月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
七、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳與論駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國98年4月21日
勞工法庭法官林曉芳附表一：原告之平均工資
（一）原告丙○○┌──────┬───┬───┬───┬───┬───┬────┐│年月│96/9│96/10│96/11│96/12│97/1│97/2│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│本薪│30120│30120│30120│30120│30120│23092│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│其他│3600│3600│3600│3600│3600│2760│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│職務加給│3600│3600│3600│3600│3600│2760│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│輪班津貼│6396│2132│6929│1599│6396│1066│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│免稅加班││1602│801│2839│││├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│餐費津貼│840│280│325│210│840│140│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│未出勤扣款│││││─816││├──────┴───┴───┴───┴───┴───┼────┤│調解補發97年2月短給工資│3732│├──────┬───┬───┬───┬───┬───┼────┤│合計│44556│41334│45375│41968│43740│33550│├──────┼───┴───┴───┴───┴───┼────┤│總計││250523│├──────┼───────────────────┼────┤│月平均工資││41753.83│└──────┴───────────────────┴────┘
（二）原告壬○○┌──────┬───┬───┬───┬───┬───┬────┐│年月│96/9│96/10│96/11│96/12│97/1│97/2│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│本薪│26670│26670│26670│26670│26670│20447│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│其他│1000│1000│1000│1000│1000│1000│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│職務加給│2400│2400│2400│2400│2400│1840│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│全勤獎金│1500│1500│1500│1500│1500│1500│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│輪班津貼│2132│5863│2132│6929│1599│5330│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│免稅加班││││││459│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│餐費津貼│100│275│100│325│75│25│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│未出勤扣款│─2302│─1184│││││├──────┴───┴───┴───┴───┴───┴────┤│調解補發97年2月短給工資│├──────┬───┬───┬───┬───┬───┬────┤│合計│31500│36524│33802│38824│33244│32597│├──────┼───┴───┴───┴───┴───┼────┤│總計││206491│├──────┼───────────────────┼────┤│月平均工資││34415.17│└──────┴───────────────────┴────┘
（三）原告甲○○┌──────┬───┬───┬───┬───┬───┬────┐│年月│96/9│96/10│96/11│96/12│97/1│97/2│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│本薪│26130│26130│26130│26130│26130│20904│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│職務加給│2400│2400│2400│2400│2400│1920│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│全勤獎金│1500│1500│1500│750│1500│1500│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│輪班津貼│5863│1066│6396│533│5330│1599│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│餐費津貼│275│50│300│25│250│75│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│未出勤扣款│─1143│││─516│││├──────┴───┴───┴───┴───┴───┼────┤│調解補發97年2月短給工資│1902│├──────┬───┬───┬───┬───┬───┼────┤│合計│35025│31146│36726│29322│35610│27900│├──────┼───┴───┴───┴───┴───┼────┤│總計││195729│├──────┼───────────────────┼────┤│月平均工資││32621.5│└──────┴───────────────────┴────┘
（四）原告辛○○┌──────┬───┬───┬───┬───┬───┬────┐│年月│96/9│96/10│96/11│96/12│97/1│97/2│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│本薪│21300│21300│21300│21300│21300│18460│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│職務加給│2400│2400│2400│2400│2400│2080│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│全勤獎金│1500│1500│1500│1500│1500│1500│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│應稅加班││││366│││├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│補發應稅加│││││366││├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│輪班津貼│9594│2132│8528│1599│8528│2132│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│免稅加班│6230│5706│2565│7048│5933│4516│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│餐費津貼│450│100│400│75│400│100│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│補發免稅加││366│││││├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│未出勤扣款│─1820│─210│││││├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│合計│39654│33294│36693│34288│40427│28788│├──────┼───┴───┴───┴───┴───┼────┤│總計││213144│├──────┼───────────────────┼────┤│月平均工資││35524.00│└──────┴───────────────────┴────┘
（五）原告乙○○┌──────┬───┬───┬───┬───┬───┬────┐│年月│96/9│96/10│96/11│96/12│97/1│97/2│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│本薪│19650│19650│19650│19650│19650│16375│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│全勤獎金│750│1500│1500│750│1500│750│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│補發應稅加給││308│││││├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│補發全勤獎││750│││││├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│輪班津貼│9061│8528│2665│8528│2665│5863│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│請假扣款補││441│││││├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│免稅加班│5287│3807│3076│3076│5228│2386│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│餐費津貼│425│400│125│400│125│275│├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│補發免稅加││308│308││615││├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤│未出勤扣款│─1205│─764│─408││││├──────┴───┴───┴───┴───┴───┼────┤│調解補發97年2月短給工資│1609│├──────┬───┬───┬───┬───┬───┼────┤│合計│33968│34928│26916│32404│29783│26553│├──────┼───┴───┴───┴───┴───┼────┤│總計││184552│├──────┼───────────────────┼────┤│月平均工資││30758.67│└──────┴───────────────────┴────┘附表二：資遣費計算
┌───┬─────┬─────┬────┬──────────┬──────────┬────┬────┬────┐│││││舊制（1年給1個月）│新制自94/7/1起1年給││││││││││0.5個月│資遣費│原告請求│原告應供││姓名│到職日│結清日│平均工資├────┬─────┼────┬─────┤總金額│之資遣費│擔保金額││││││年資│資遣費│年資│資遣費││││├───┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┤│丙○○│2001/2/1│2008/2/26│41753.83│4年4個月│184412.74│2.66│55532.59│239945│239828│80000││││││28天│││││││├───┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┤│壬○○│2001/2/15│2008/2/26│34415.17│4年4個月│152000.33│2.66│45772.176│197725│197676│66000││││││14天│││││││├───┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┤│甲○○│2004/2/25│2008/2/26│32621.5│1年4個月│46213.791│2.66│43386.595│89600│89509│30000││││││5天│││││││├───┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┤│辛○○│2002/6/18│2008/2/26│35524.00│3年0個月│109532.33│2.66│47246.92│156779│156679│53000││││││10天│││││││├───┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┤│乙○○│2004/10/21│2008/2/26│30758.67│8個月8天│23069.002│2.66│40909.031│63978│63891│22000│││││││││││││└───┴─────┴─────┴────┴────┴─────┴────┴─────┴────┴────┴────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年4月23日
書記官邱飛鳴