最高法院90年度台非字第15號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台非字第15號刑事判決

裁判日期：民國90年01月11日

裁判案由：違反商標法

最高法院刑事判決九十年度台非字第一五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反商標法案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年八月十七日第二審確定判決（八十九年度上易字第一○一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二四八九二號、第二六五三一號、第二七二○九號、第二七二一三號、第二九六一三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，不但其所載事實、理由與其所宣告之主文必須相互一致，即判決理由亦不得先後牴觸、矛盾，否則其判決當然為違背法令。本件原判決於事實欄認定被告甲○○係高雄市○○區○○街○○號二樓豪准實業有限公司之負責人，明知附圖一、二所示『ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ』、『ＭＹＭＥＬＯＤＹ』等圖樣，係日商三麗鷗股份有限公司（以下簡稱三麗鷗公司）向經濟部中央標準局申請註冊取得商標專用權之商標圖樣，專用於各種鐘錶及其組件等及其他應屬於本類之一切商品，且三麗鷗公司所生產之上開產品在國際、國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及相關消費大眾所共知。詎甲○○於未得三麗鷗公司同意或授權之情形下，竟基於意圖營利之概括犯意，自民國八十八年三月間起，向香港地區不詳姓名之人購買如附表二所示之鬧鐘後，連續於如附表一所表示之時間，自香港地區至我國高雄港輸入，意圖欺騙他人於同一商品使用相同於上開公司註冊商標，足與三麗鷗公司產銷之真品混淆之鬧鐘，而於如附表一所示之時間、地點為警查獲，並扣得如附表二所示之物品各等情，雖於判決理由二之（四）論列本案扣案鬧鐘包裝盒上所使用之『ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ』、『ＭＹＭＥＬＯＤＹ』照片並非與盒內商品一致，此有原審勘驗筆錄可稽，包裝盒上之商品並非『豪准』之商標，則被告僅使用『ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ』、『ＭＹＭＥＬＯＤＹ』圖樣（按未使用上開英文字樣），已構成使用告訴人之商標……被告將該表徵立體化，如（本件）立體造型之鬧鐘，與該造型商品拍照後，使用於包裝盒上亦為商標使用之一種型態，並於理由三前段論斷其係意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣之商品，惟原判決竟於論敍上開理由（即理由二之（四））之前，引用商標法第六十二條及商標法施行細則第十五條等規定之『商標圖樣之近似』及『近似他人商標圖樣』而言及其侵害態樣『當然包括侵害商標商品化或立體化商品』，（詳見原判決理由二之（三）），且於上述侵害相同商標之理由（即理由二之（四））之後，又論及是否侵害告訴人之商標專用權，應依『異地異時隔離』原則及『通體觀察』原則為準。縱二者對造比較，能見其差別，但異時異地，個別觀察，則不易見其差別時，就仍構成近似。再者，『通體觀察』原則，其外觀與告訴人之商標相仿，足以使具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意時，致生混淆，當已侵害告訴人之商標專用權（詳見原判決理由二之（五）），足見原判決論敍被告侵害本件商標專用權之間前後有侵害『相同他人商標圖樣』與侵害『近似他人商標圖樣』之矛盾，揆諸首揭說明，原判決當然為違背法令。次按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條亦定有明文。經查原判決既認本件商標專用權之商標圖樣，專用於各種鐘錶等商品，且三麗鷗公司所生產之上開商品（按包括鬧鐘）在國際、國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業者及相關消費大眾所共知，被告未得三麗鷗公司同意或授權，竟基於意圖營利之犯意，自香港連續輸入侵害本件商標專用權，扣案系爭鬧鐘足與三麗鷗公司產銷之真品混淆，則除侵害告訴人之本件商標專用權之外，又侵害該商標圖樣之美術著作，另應構成著作權法第八十七條第二款明知為侵害著作權之物，意圖散佈而持有之罪，應依同法第九十三條第三款論處。因與原判決所論商標法第六十三條之罪間有想像競合犯之法律關係，依刑法第五十五條規定應從一重之著作權法第九十三條第三款之罪處斷。原審不察，雖論及不符修正後公平交易法第三十五條之犯罪構成要件，竟恝置想像競合犯之違反著作權法之罪部分不論，自有判決不適用法則之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」等語。
本院按判決所載理由矛盾者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。而科刑之判決書其宣示之主文，與事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。查所謂商標圖樣相同，係指兩者圖樣完全相同，難以區別而言；而商標圖樣近似，則指異時異地隔離及通體觀察，兩商標圖樣在文字、圖形、記號、顏色組合或其他聯合式，有一相仿，具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意，有引起混同誤認之虞者而言。本件原判決主文第二項係宣示被告甲○○「連續明知為意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣之商品，意圖販賣而輸入，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算一日。」，其事實欄亦認定：被告於未得三麗鷗公司同意或授權之情形下，竟基於意圖營利之概括犯意，自八十八年三月間起，向香港地區不詳姓名之人購買如原判決附表二所示之鬧鐘後，連續於如該判決附表一所表示之時間，自香港地區至我國高雄港輸入，意圖欺騙他人於同一商品使用相同於上開公司註冊商標，足與三麗鷗公司產銷之真品混淆之鬧鐘等情。然原判決理由卻先謂：「本件判斷系爭鬧鐘及其包裝盒上圖示，是否侵害告訴人之商標專用權，應依『異地異時隔離』原則及『通體觀察』原則為準。縱二者對造比較，能見其差別，但異時異地，個別觀察，則不易見其差別時，就仍構成近似。再者，『通體觀察』原則，其外觀與告訴人之商標相仿，足以使具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意時，致生混淆，當已侵害告訴人之商標專用權。……故被告顯已抄襲被告之營業上商品之識別標識。」（見原判決理由二（五）），係認被告於同一商品使用近似於他人註冊之商標圖樣，嗣又謂：「被告甲○○明知附表二所示之商品係意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣之商品」（見原判決理由三第三行以下），一謂被告使用「近似於他人註冊商標圖樣」之商品，另謂被告使用「相同於他人註冊商標圖樣」之商品，不唯理由與理由間互相矛盾，前者亦與主文、事實互相齟齬，依前開說明，自有判決理由矛盾之當然違背法令。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟明知為意圖欺騙他人而於同一商品使用相同或近似他人註冊商標圖樣之商品，意圖販賣而輸入，依商標法第六十三條、第六十二條第一款規定，其罪刑相同，尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。又按商標法上所謂商標，係指為表彰自己營業之商品，以具有顏色及特別顯著之文字、圖形、記號或其聯合式，依商標法申請註冊，使用於商品或其包裝或容器之上，行銷於國內市場或外銷之標記（商標法第二條、第五條第一項、第六條第一項參照），與具有創作性，以顯示製作者意境之著作權，在性質上有別。且美術著作固為著作權法所稱之著作，著作人專有重製其著作之權利，著作權法第五條第一項第四款、第二十二條定有明文，但所謂重製係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作，至依他人美術著作實施為立體之物（此即所謂實施權），並非上開所指之重製。而本件被告自香港地區購買輸入之系爭鬧鐘為立體化之物，縱認係依告訴人之前述「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」、「ＭＹＭＥＬＯＤＹ」美術著作而製造，但依前述說明，此為該等美術著作之實施而非重製，自無侵害告訴人之上述美術著作權；另按著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款之明知為侵害著作權之物，意圖散布而持有罪，係以侵害著作權之物為其構成要件，因系爭鬧鐘既非侵害告訴人美術著作權之物，被告自香港連續輸入系爭鬧鐘，與著作權法之上開罪名構成要件即屬有間，非常上訴意旨另外指摘原判決就被告自香港地區購買系爭鬧鐘由高雄港輸入之行為，未依想像競合犯另論被告以著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款之明知為侵害著作權之物，意圖散布而持有罪，有判決不適用法則之違法云云，自屬誤解。此部分與撤銷部分因屬同一案件，故不另為駁回之諭知，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十年一月十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月十七日