裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上易字第98號刑事判決
裁判日期：民國103年04月23日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上易字第98號上訴人即被告 鄭惠美 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣台南地方法院102年度易緝字第69號中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第13671號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭惠美有多次竊盜前科，其於民國96年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現改為臺灣新北地方法院）於96年3月15日以96年度簡字第770號判決處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣（下同）1千元折算1日確定，96年4月11日易科罰金執行完畢（構成累犯）。詎鄭惠美猶不知悔改，於96年7月9日14時許，進入桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○號 黃清香 所經營之「○○！○○○」早餐店內，向黃清香點購需加冰塊之飲料18杯，趁黃清香為其準備而疏於注意時，意圖為自己不法之所有，徒手竊取黃清香置放於店內之白色手提包1只（內含鑰匙1串、身分證、健保卡、駕照、金融卡、序號為000000000000000號及另序號不詳之行動電話各1支），得手後逕行離去。俟黃清香備妥鄭惠美所點購之飲料欲交付時，始察覺鄭惠美及上述手提包均不見蹤影，乃報警處理，經警調閱上開黃清香所失竊、序號為000000000000000號行動電話於96年7月9日後之通聯紀錄，發現係由鄭惠美以其所申辦之門號0000000000號SIM卡搭配使用，而查悉上情。
二、案經黃清香訴由桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署再呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力，惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：被告鄭惠美於本院準備程序，對於下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告鄭惠美對於告訴人黃清香於96年7月9日14時許，在其所經營之「○○！○○○」早餐店，置放於店內之白色手提包1只遭人竊取（該手提包內含鑰匙1串、身分證、健保卡、駕照、金融卡、序號為000000000000000號及另序號不詳之行動電話各1支）；以及被告所申請持用之門號0000000000號SIM卡曾於96年8月29日插入黃清香失竊之序號000000000000000號行動電話使用，並分別於96年8月29日與 鄭泰山 （被告之兄）所持用之門號0000000000號行動電話、與 黃文忠 （被告前同居人）所申請使用之市內電話00-0000000號通聯聯絡之事實不爭執，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：案發當時伊母親 鄭林秀蓮 生病，伊在醫院照顧她，人沒有在桃園；又伊所申請持用門號0000000000號行動電話曾經遺失，有打電話去和信電訊股份有限公司（以下簡稱「和信電訊公司」）告知他們行動電話遺失請求凍結SIM卡，但那時沒錢，所以只有辦凍結SIM卡沒有申請補發，後來鄭泰山就辦了一支行動電話門號給伊使用云云。
二、查上開不爭執之事實，業據告訴人於警詢及偵查中指訴綦詳（見偵一卷第9-10頁、偵四卷第190-192頁），並有桃園縣政府警察局龜山分局龜山派出所陳報單（見偵一卷第8頁）、行動電話門號0000000000號於96年8月29日雙向通聯調閱查詢單（見偵卷一第12-15頁）、臺灣臺南地方法院檢察署網路資料查詢單（中華電信資料查詢-即黃文忠使用00-0000000市話申設資料）（見偵卷五第11-12頁）、臺灣臺南地方法院檢察署公務電話紀錄單（見偵卷五第14頁）、行動電話門號0000000000號之申登人資料（見偵卷二第28頁）、和信電訊公司98年3月26日回函暨所附資料（見偵卷二第42-50頁）在卷可稽，且均為被告鄭惠美所不爭執。是此部分事實自可認定。
三、被告雖以前揭之詞置辯。惟查：
（一）告訴人放置於失竊白色手提包內之序號000000000000000號行動電話，既由被告所申請持用之門號0000000000號SIM卡於96年8月29日插入使用，並分別撥打電話與鄭泰山、黃文忠通聯，顯見上開白色手提包失竊後，被告確有使用告訴人所失竊放置在手提包內行動電話之事實，應可認定。
（二）證人鄭泰山於偵查中證稱：（問：96年7月9日下午2時，鄭惠美人有無在桃園？）詳細情形，渠再查。渠記得沒有，渠聽媽媽說鄭惠美都在臺北、新莊；渠母親（鄭林秀蓮）最後一次住院是98年4月份住進成大醫院，後來6月份往生，住院期間是鄭惠美照顧，渠都不在家；（問：有無聽過鄭惠美說手機遺失的事？）4、5年前，有聽到渠媽媽說他手機有遺失；（問：你母親住院期間鄭惠美有無離開過臺南？）不清楚。有時鄭惠美有事情，渠太太會去代班，但是只是幾個鐘頭；（問：你媽媽住院較常時間為何時？）奇美與成大。但是時間渠真的不知道等語（見偵卷四第19頁）。查鄭泰山證稱96年7月9日14時被告未在桃園，被告的行動電話有遺失云云，係鄭泰山聽聞其母親鄭林秀蓮所告知之事，核均屬傳聞事實，既非其親身見聞之事實，其上開證詞自不足以證明96年7月9日14時許案發時間被告確實未在桃園，及被告的行動電話確已遺失。又本案經向財團法人奇美醫學中心、國立成功大學醫學院附設醫院調取鄭林秀蓮病歷資料，其門診、急診、住院之日期經整理如附表所示，則依上開資料顯示案發之96年7月9日鄭林秀蓮並無至上開二家醫院門診或住院之紀錄，是被告應無為了照顧其住院之母親鄭林秀蓮而人在臺南情事。故被告辯稱：案發當時伊母親鄭林秀蓮生病，伊在醫院照顧她，人沒有在桃園云云，尚難採信。
（三）於原審法官詢問被告何時遺失行動電話及SIM卡？被告答稱：伊不知道；再詢問被告遺失行動電話及SIM卡之經過？被告答稱：伊記得跟朋友去臺北縣新莊的KTV唱歌，可能喝酒時遺失的，因為那時候都是攜帶小型手機而已，帶在口袋很方便云云（見原審卷第82頁反面）。惟被告若確曾因發現行動電話及0000000000號SIM卡遺失，而向和信電訊公司申請凍結該門號SIM卡，對於遺失時間及細節應有印象，何以竟無法陳述遺失行動電話及該門號SIM卡的時間及遺失經過？即不合常理。且其所述遺失經過是「喝酒遺失的」云云，亦模糊而不確定，則其辯稱：伊所申請持用0000000000號行動電話曾經遺失，有打電話去和信電信公司告知他們行動電話遺失請求凍結SIM卡，但那時沒錢，所以只有辦凍結SIM卡沒有申請補發云云，是否確有其事，顯有可疑。又被告於偵查中曾供稱0000000000號行動電話及SIM卡在97年5、6月間在臺北縣新莊市○○路某家KTV掉的云云，惟被告所申請持用之門號0000000000號行動電話，係於91年5月13日開通使用，97年12月2日始停用（見偵卷二第42頁），0000000000號SIM卡於97年3月至8月間均無申請遺失SIM卡補發之紀錄等情，亦有和信電訊股份有限公司98年6月2日和信（企管）字第00000000000號函（見偵二卷第55頁）附卷可考，自難信被告在96年7月9日本件竊案發生後，旋即遺失該門號0000000000號行動電話及SIM卡。況且告訴人放置於失竊之白色手提包內之序號000000000000000號行動電話，既由被告所申請持用之0000000000號SIM卡於96年8月29日插入使用，並分別撥打電話與鄭泰山及黃文忠通聯，顯見本件於96年7月9日案發後至96年8月29日止，該0000000000號SIM卡仍在被告持用中，若係由他人持有使用該門號，衡情不可能撥打電話予上開與被告關係緊密之二人。是縱認被告所持用之0000000000號行動電話及SIM卡確曾經遺失，其遺失時間應在96年8月29日以後，應不影響本案之認定。另依0000000000號於97年9月1日起至98年3月24日止之基地台通聯紀錄，顯示該門號自97年9月1日起通聯資料均沒有顯示基地台位置（見偵卷二第43-50頁），經向和信電訊公司人員以公務電話詢問結果，該公司人員表示是因為該門號使用者都沒有接聽電話而直接轉入語音信箱，有可能因為使用者未開機，故不會有基地台位置，而資料內之SMSC為和信系統所發出之未接來電簡訊提示及廣告簡訊等情，有臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄單（見偵卷二第51頁）在卷可參，該通聯調閱期間既在97年9月1日之後，而本件案發時間在96年7月9日，被告所持用0000000000號SIM卡插入告訴人所失竊行動電話時間復在同年8月29日，自不能以被告自97年9月1日起無撥打或接聽使用該門號之紀錄，認為被告在本件96年7月9日案發後旋即遺失其門號0000000000號行動電話。
（四）證人鄭泰山另證稱：鄭惠美最後用的手機，是渠於98年2、3月時申請給她的（0000000000）等語（見偵四卷第19頁），雖與被告辯稱：伊大哥鄭泰山辦了一支行動電話門號給伊使用等語相符。惟證人鄭泰山另申請0000000000號行動電話提供予被告使用之時間，既在98年2、3月間，自尚無法推論證明被告在本件96年7月9日案發後旋即遺失其0000000000號行動電話。是被告前揭所辯，均無從為有利於被告之認定。
四、綜上所述，被告所辯，顯係其卸責之詞，均不足採。告訴
人所有之白色手提包於失竊後，被告曾將其所申請持用之0000000000號SIM卡放入上開失竊手提包內之行動電話使用，顯見上開白色手提包應係被告下手竊取，被告自有意圖為自己不法之所有之竊盜犯行，應可認定。本案事證明確，應予依法論科。
五、論罪：核被告前揭所為，係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪。又被告有前揭事實欄所載前案科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
六、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：告訴人所失竊之上開白色手提包內，除有：鑰匙1串、身分證、健保卡、駕照、金融卡、序號為000000000000000號及另序號不詳之行動電話各1支外，尚另有價值近20萬元之珠寶翠玉及金飾等物，因認被告所竊得之財物除前揭所認定之白色手提包1只，內含鑰匙1串、身分證、健保卡、駕照、金融卡、序號為000000000000000號及另序號不詳之行動電話各1支外，尚有價值近20萬元之珠寶翠玉及金飾等物云云。
（二）按刑事訴訟法除於第156條第2項規定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，明文要求補強證據之必要性外，對於其他供述證據，是否亦有補強性及補強規則之適用，並未規定。判例上承認被害人之陳述（32年上字第657號）、告訴人之告訴（52年台上字第1300號）及幼童之證言（63年台上字第3501號）應有適用補強法則之必要性，係鑑於被害人、告訴人與被告立於相反之立場，其陳述被害情形，難免不盡不實，此等虛偽危險性較大之供述證據，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而創設類型上之超法規補強法則，以濟成文法之不足（參照最高法院101年度台上字第1175號判決）。
（三）告訴人於警詢中固指訴述其於上揭時、地除失竊白色手提包1只，內含鑰匙1串、身分證、健保卡、駕照、金融卡、序號為000000000000000號及另序號不詳之行動電話各1支外，白色手提包內尚有：鑽石價值約2萬5千元，珠、寶、翠、玉價值約16萬6千元，其他金飾珠寶價值約7千元，現金9千元等語（見偵一卷第10頁）。惟查，一般人所攜帶隨身之手提包，其內放置鑰匙、身分證、健保卡、駕照、金融卡、行動電話之日常生活用品，符合經驗法則及一般人之常情，是告訴人指訴所失竊之上開白色手提包1只，內有鑰匙1串、身分證、健保卡、駕照、金融卡、序號為000000000000000號及另序號不詳之行動電話各1支，應可信為真實，至於其指訴上揭失竊白色手提包內，尚有鑽石價值約2萬5千元，珠、寶、翠、玉價值約16萬6千元，其他金飾珠寶價值約7千元，現金9千元，價值不斐，當日何以放置於隨身手提包內，實無從僅憑經驗法則及一般常情予以推論證明，是參諸上開說明，此部分自仍需有補強證據以擔保其供述之真實性。茲被告既否認有上開竊盜犯行，而告訴人有關失竊鑽石價值約2萬5千元，珠、寶、翠、玉價值約16萬6千元，其他金飾珠寶價值約7千元，現金9千元（即公訴意旨所指價值近20萬元之珠寶翠玉及金飾等物）之指訴，卷內查無其他補強證據足以擔保補強其此部分供述之真實性，自難遽信告訴人同時亦失竊上開價值近20萬元之珠寶翠玉及金飾等物。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有此部分犯行，原應為無罪之諭知。惟此部分與前開竊盜之有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
七、原審以被告罪證明確，依上開罪名之法條規定論罪科刑。並審酌被告鄭惠美曾有多次竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，不思以正途取財，竊取他人財物，造成告訴人之損害，及被告犯後否認犯行，飾詞狡卸，難認為有悔意，迄今仍未與告訴人達成和解，賠償其損害之犯後態度，並兼衡其學歷為國中肄業（國一），先前曾從事冷凍廠包裝作業員工作，每月薪資多則4萬多元，少則2萬多元，離婚，育有4名子女等家庭經濟狀況，量有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，暨對前揭證據不足部分，不另為無罪之諭知。並說明檢察官具體求處被告有期徒刑6月等情，稍嫌過重。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。
八、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以下列之詞，指摘原判決不當：
（1）鄭林秀蓮於案發日並無就診或住院記錄，然被告事親至孝，鄭林秀蓮住院時均賴其照料乙情，業經證人鄭泰山於原審稽之綦詳，則被告於案發時係留滯台南照顧母親，應尚與常情無違。惟原審未究上情，遽指被告辯稱當時係在台南照料病母乙情不足採信，自嫌速斷。
（2）當時被告將常用之電話記入SIM卡，鄭泰山及黃文忠分別為被告至親之人，被告將渠二人之電話號碼記錄於SIM卡，拾獲被告手機之人倘將其中之SIM卡插入被害人之手機後，衡該二通電話分別僅有11秒及43秒之短暫通話時間，亦有可能因誤觸而撥打予鄭泰山及黃文忠，亦難僅以上開通聯，而遽是認確係由被告竊得被害人之手機後撥打。
（3）原審未傳訊黃文忠以證明以該電話是否被告撥打、被告當時是否確已遺失手機、被告當時有無居住於台北、新莊，以證明此與被告利益有重大關聯之事項，亦未見於判決理由中敘明未予傳訊之理由，亦與法有違。
（二）惟查：
（1）被告於95年9月至97年7月間在新北市犯多起竊盜罪，有臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第1357號、100年偵緝字第651號起訴書在卷可稽。是被告所辯其在臺南照料母親，自屬無稽。
（2）被告質疑拾獲被告手機之人倘將其中之SIM卡插入被害人之手機後，可能因誤觸而撥打予鄭泰山及黃文忠云云，惟拾獲被告手機之人，竟與竊取告訴人皮包之人為同一人，又會誤觸而撥打到與被告至親之鄭泰山及黃文忠，並與渠等通話，此情超乎想像，實難置信。
（3）證人黃文忠於本院審理時僅稱96年間其二人同居在高雄市，但亦證稱其不知於96年至97年間被告為何會至新北市犯案，被告有時會離開一些時間等語（見本院卷第66頁）。
是其證詞亦不足以證明前揭案發時間被告確實未在桃園，及被告的行動電話確已遺失，其證詞亦無從對被告為有利之認定。
（三）據上，可知被告以上開理由指摘原判決不當，為無理由，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國103年4月23日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官蔡憲德法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邱斈如中華民國103年4月23日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
卷宗目次⒈原審卷：臺南地方法院102年度易緝字第69號⒉偵卷一：桃園地檢署97年度偵字第1263號。
⒊偵卷二：桃園地檢署98年度偵緝字第215號。
⒋偵卷三：桃園地檢署100年度偵緝字第539號。
⒌偵卷四：高雄地檢署100年度偵字第12025號。
⒍偵卷五：臺南地檢署100年度偵字第13671號。
┌──────────────────────────────┐│附表：鄭林秀蓮（即被告母親）之病歷資料整理：│├──────────────────────────────┤│壹、財團法人奇美醫學中心│├────┬──────────────┬──────────┤│種類│時間│出處│├────┼──────────────┼──────────┤│急診紀錄│91年7月14日至91年7月16日。│偵卷四第32至37頁。│├────┼──────────────┼──────────┤│出院病歷│91年7月16日至91年8月4日。│偵卷四第40至42頁。│├────┼──────────────┼──────────┤│門診病歷│91年8月8日。│偵卷四第59頁。│├────┼──────────────┼──────────┤│門診病歷│91年8月12日。│偵卷四第59頁。│├────┼──────────────┼──────────┤│急診紀錄│91年8月14日。│偵卷四第38至39頁。│├────┼──────────────┼──────────┤│出院病歷│91年8月14日至91年8月19日。│偵卷四第47至49頁。│├────┼──────────────┼──────────┤│門診病歷│91年8月26日。│偵卷四第59頁。│├────┼──────────────┼──────────┤│門診病歷│91年9月9日。│偵卷四第60頁。│├────┼──────────────┼──────────┤│急診紀錄│97年10月8日15時35分。│偵四卷第28至31頁。│├────┼──────────────┼──────────┤│出院病歷│97年10月8日至97年10月14日。│偵卷四第50至52頁。│├────┼──────────────┼──────────┤│門診病歷│97年10月20日。│偵卷四第61頁。│├────┼──────────────┼──────────┤│門診病歷│97年11月10日。│偵卷四第61頁。│├────┼──────────────┼──────────┤│急診紀錄│98年1月27日08時43分。│偵卷四第24至27頁。│├────┴──────────────┴──────────┤│貳、國立成功大學醫學院附設醫院│├────┬──────────────┬──────────┤│種類│時間│出處│├────┼──────────────┼──────────┤│門診病歷│96年4月20日。│偵卷四第64頁。│├────┼──────────────┼──────────┤│門診病歷│96年6月15日。│偵卷四第64頁。│├────┼──────────────┼──────────┤│門診病歷│96年8月10日。│偵卷四第64頁反。│├────┼──────────────┼──────────┤│門診病歷│96年10月5日。│偵卷四第64頁反。│├────┼──────────────┼──────────┤│門診病歷│96年11月30日。│偵卷四第65頁。│├────┼──────────────┼──────────┤│門診病歷│97年1月25日。│偵卷四第65頁。│├────┼──────────────┼──────────┤│門診病歷│97年3月21日。│偵卷四第65頁反。│├────┼──────────────┼──────────┤│門診病歷│97年5月16日。│偵卷四第65頁反。│├────┼──────────────┼──────────┤│門診病歷│97年7月11日。│偵卷四第66頁。│├────┼──────────────┼──────────┤│門診病歷│97年9月5日。│偵卷四第66頁。│├────┼──────────────┼──────────┤│門診病歷│97年10月31日。│偵卷四第66頁反。│├────┼──────────────┼──────────┤│門診病歷│97年12月26日。│偵卷四第66頁反。│├────┼──────────────┼──────────┤│門診病歷│97年12月30日。│偵卷四第66頁反。│├────┼──────────────┼──────────┤│門診病歷│98年2月24日。│偵卷四第67頁。│├────┼──────────────┼──────────┤│門診病歷│98年3月3日。│偵卷四第67頁。│├────┼──────────────┼──────────┤│門診病歷│98年3月4日。│偵卷四第67頁反。│├────┼──────────────┼──────────┤│急診病歷│98年3月17日14時25分。│偵卷四第68至71頁。│├────┼──────────────┼──────────┤│住院病歷│98年3月18日至98年4月8日。│偵卷四第77頁。│├────┼──────────────┼──────────┤│出院病歷│98年4月30日至98年6月17日。│偵卷四第108至110頁。││││（註：98年4月27、28││││日有採檢或檢查紀錄，││││詳見偵四卷第112至115││││頁。）│└────┴──────────────┴──────────┘