裁判字號：臺灣高等法院108年交上易字第58號刑事判決
裁判日期：民國108年05月07日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決108年度交上易字第58號上訴人即被告 邱其昌 上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣士林地方法院107年度交易字第140號，中華民國107年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第13650號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱其昌於民國107年8月30日18時許至22時許，在其○○市○○區○○○路○○○巷○○號0樓之住處飲用高粱酒後，明知服用酒類後吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上即不得駕駛動力交通工具，且其客觀上應可預見酒醉駕車將導致其注意力、操控力及反應能力均顯著減弱，未待體內酒精充分代謝，仍於翌（31）日6時15分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱自用小客車）於道路行駛，嗣於107年
8月31日8時4分許，行經○○市○○區○○路0段與○○○○0段交岔路口，因散發酒氣為警攔檢並施以吐氣酒精濃度測試，於同日8時17分許測得吐氣所含酒精濃度為每公升
0.40毫克，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告邱其昌（下稱被告）對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審判中均未加以爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承於上開時、地，駕駛自用小客車為警攔查，並經警對其酒精濃度測試之事實，惟矢口否認有何公共危險犯行，辯稱：本件警察於上午8點多的交通顛峰時間臨檢，顯係選擇性攔檢，且警察叫我做酒測時，我有配合，我使用第一臺酒測器，吹氣5、6次沒有效果，警察換了一臺酒測器，我再吹3、4次才列印出來，另警察臨檢時沒有告知我一些程序，第一次沒有測出來就應該放我走，當時警察換了一臺酒測器叫我再吹氣，後來說我不合格，我不服氣，認為第二臺酒測器有問題，所以沒有在酒精測定紀錄表上面簽名云云（見本院卷第22頁反面、第24頁）。
二、經查：㈠本件被告於107年8月30日18時許至22時許，在其上開住處
飲用高粱酒，並於翌（31）日6時15分許，駕駛自用小客車於道路行駛，嗣於107年8月31日8時4分許，行經上開交岔路口，為警攔查，並經警對其酒精濃度測試後，結果呈每公升0.40毫克等情，為被告於警詢、偵查及原審所自承（見偵卷第17、38頁、原審交易卷〔下稱原審卷〕第52頁），核與證人即當日攔停被告之員警○○○於原審之證述情節大致相符（見原審卷第44至49頁），並有酒精測定紀錄表1份在卷可稽（見偵卷第27頁）。
㈡被告雖辯稱本件警察係選擇性攔檢，且使用酒測儀器有問題云云。惟查：
⒈證人即查獲之警員○○○於原審證稱：我們當時執行勤務，
不是隨意攔檢，是看到可疑人物，依照警察職權行使法第8條規定進行攔檢，當時被告在開車，請他搖下車窗，因為被告臉部有潮紅現象，有這樣的狀況，才請被告配合實施酒精濃度測試，之後發現被告超過酒測值等語（見原審卷第44頁）。顯示本件因被告駕駛自用小客車於道路行駛，因其臉部有潮紅現象，員警依執勤經驗判斷被告可能有飲酒情形，而對被告實施酒測，尚難認員警有何選擇性攔檢之情形。
⒉本件員警對被告施測使用之酒精測試器（儀器器號：SESAH1
Z000000000、感測元件器號：00000000，下稱系爭酒精測試器），經財團法人○○○○院於107年8月16日檢定合格，檢定合格有效期間至108年8月31日止，有該院呼氣酒精分析儀檢定合格證書存卷可查（見偵卷第31頁）。又該系爭酒精測試器於107年8月31日對被告施測前，甫經檢定合格2週餘，又尚在檢定合格有效期間內，足見該酒精測試器功能正常。參以證人○○○於原審證稱：當日我給被告使用的2臺酒精測試器，之後都有繼續使用，功能也都正常等語（見原審卷第48頁）。顯示系爭酒精測試器對被告施測前後之功能均屬正常，難認本件對被告施測時，有何故障情事。 佐以 被告於警詢供稱：我於107年8月30日18時許，在上開住處開始飲用1瓶約330毫升的小高粱，大約喝至同日22許結束等語（見偵卷第17頁）， 益徵 被告於於107年8月31日8時許為警對其實施酒測前確有飲酒；且依系爭酒精測試器測得被告吐氣酒精濃度每公升0.40毫克之數值亦精確可信。⒊證人○○○於原審另證稱：酒測要深吸一口氣吐到底，才能
完成酒精測試，所需要的氣體量不會很大、但也不是很小，依我判斷，被告一開始吹氣沒有測出結果的原因，可能是吹氣不足，被告當時的確有吹氣，但若吹氣量不夠的話，機器無法檢測吐氣酒精濃度，故判斷被告可能有吹氣但不足等語（見原審卷第46、47頁）。則本件被告之所以多次吐氣均無法獲致測試結果，至更換系爭酒精測試器施測後方測得吐氣酒精濃度，應係因其前幾次吐氣量不足，致使測得該次之吐氣量方達酒精測試器所需之測定標準。加以本案並非從頭到尾均使用系爭酒精測試器進行測試，而是於另一臺酒精測試器無法測出結果後，才換用系爭酒精測試器，堪認被告前幾次吐氣之所以未能成功完成測試，非因所用儀器發生故障。是難憑被告多次吐氣均未成功完成測試，而推認系爭酒精測試器功能異常。是被告此節所辯，亦不足採。
⒋另按內政部警政署頒布之「取締酒後駕車作業程序」，除於
「五、注意事項」、㈠、⒉規定：「駕駛人吐氣所含酒精濃度經執勤員警依本作業程序完成檢測後，不論有無超過規定標準，不得實施第二次檢測。」外，並未禁止值勤員警更換酒精測試器施測。而證人○○○於原審證稱：當日確實有施測不成功更換機器的情形，酒測不成功的話機器不會跑單子出來，被告是使用第二臺機器，呼氣兩、三次後才完成酒精測試，之所以換第二臺是因為被告一開始呼氣不足，想看看另一臺會不會比較靈敏；在完整施測流程中，機器沒有完成檢測前都可以換另一臺，呼氣不足的時候我們會用另一臺做完整的測試，我們標準作業流程，對被告實施酒測時會有確認單，確認有告知受測者他的權利，包括漱口，也會跟受測者說行政罰跟刑罰的標準，在施測前都會請受測者簽名，也都有錄音錄影等語（見原審第45至49頁）；佐以被告亦供稱其係換到第二臺機器吹幾次後方出現結果等語（見本院卷第22頁反面），足見員警係於被告完成檢測及出現結果前，即更換酒精測試器施測，自難認本件警員實施酒測過程，有違反上開取締酒後駕車作業程序之情形。
⒌又依卷附臺北市政府警察局吐氣酒精濃度檢測暨拒測法律效
果確認單（下稱拒測確認單，見偵卷第26頁）明確記載拒測之法律效果，並經被告簽名捺印於受稽查人欄，則被告於拒測確認單簽名捺印前，當可得知其有拒測之權利。是其辯稱本件員警未告知程序亦未告知拒測之權利云云，亦非有據。
三、綜上，被告上開所辯，顯不足採。本件事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。
參、論罪：核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。
又依司法院釋字第775號解釋文及解釋理由，於現行刑法第47條第1項規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。查被告因公共危險案件，經臺灣基隆地方法院以105年度基交簡字第930號判決處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣3萬元確定，有期徒刑部分於106年6月19日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。爰審酌被告前已有多次公共危險前科，並經執行完畢，又再度為同樣類型、罪質之本案犯罪，顯見被告未悛悔改過，其無視法律之嚴厲禁制，屢屢再犯，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，且依本案情節（詳後述原審量刑審酌事由），被告亦無量處最低法定本刑之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
肆、上訴駁回之理由：原審以被告罪證明確，適用刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告除前開前科外，並曾因不能安全駕駛致公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以95年度北交簡字第707號判決處罰金銀元1萬5千元確定；再經臺灣基隆地方法院以100年度基交簡字第634號判決處有期徒刑2月確定；復經臺灣臺北地方法院以104年度交簡字第865號判決處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣3萬元確定，有前開紀錄表可考。被告屢次經法院科刑處罰，竟仍不知悔改，再行飲酒上路，足見對其他用路人之生命身體財產安全欠缺尊重，實值非難；復斟酌被告本案測得吐氣酒精濃度為每公升0.40毫克，所駕駛者為自用小客車，被查獲前係行駛在市區道路上等犯罪情狀、違背義務之程度及所生危險，與被告犯後始終否認犯行之犯後態度；並考量被告自陳之教育智識程度、家庭生活狀況及工作經驗等一切情狀，量處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣1萬5千元並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞，指摘原審判決不當，而否認犯行，核無理由，應予駁回。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曹哲寧聲請以簡易判決處刑，檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國108年5月7日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官雷淑雯法官蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林立柏中華民國108年5月8日附錄本案本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3第1項第1款：
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。