裁判字號：臺灣宜蘭地方法院111年訴字第36號刑事判決
裁判日期：民國111年04月19日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決111年度訴字第36號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告余承翰選任辯護人林倩芸律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8085號），本院判決如下：
主文甲○○犯引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年柒月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務及完成法治教育課程參場次。
扣案之IPHONE牌行動電話壹支沒收。
事實甲○○於民國110年5、6月間，透過網路遊戲結識A女（卷內代號B
T000-Z000000000號，98年11月生，真實姓名年籍詳卷，），而與A女透過通訊軟體MESSENGER傳送訊息聊天，甲○○知悉當時A女為未滿12歲之兒童，竟基於引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號之犯意，自110年6月23日上午10時許起，透過通訊軟體MESSENGER，接續傳送「妹妹那你有拍騷照嗎」、「妹妹那你會電愛嗎」、「要哥哥教妳嗎妹妹」、「所以妹妹找哥哥也是想要找哥哥強姦妳？是嗎」、「妹妹親一個」、「哥哥想要強姦妹妹怎麼辦」、「翹屁股拍照性感一點」、「你覺得什麼比較露就穿什麼，很多都只穿內衣或小可愛拍」、「對呀，妹妹拍拍看，哥哥想看」、「真的嗎？那我要看穿內衣拍騷照」、「好想看妹妹的身體」、「妹妹，你的小穴有毛嗎？很多還很少」、「喜歡，好色喔，哥哥還要更多」、「拍很騷的都可以呀」、「妹妹，那妳要拍自慰給哥哥看嗎，哥哥想看你自慰」等訊息予A女，而誘使A女傳送猥褻行為之數位照片供其觀賞，A女經甲○○之引誘，遂在宜蘭縣某處所（詳卷），自行持手機拍攝僅著內衣褲、露屁股溝、以手伸入內褲內撫摸下體自慰之足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感之猥褻行為之數位照片3紙後，再於前揭處所，透過通訊軟體MESSENGER將之傳送予甲○○。嗣經A女之母自A女之平板電腦內發現前開聊天紀錄而報警，並經警至南投縣○○鄉○○村○○巷0○0號甲○○住所搜索，當場扣得內有甲○○與A女對話紀錄之IPHONE牌行動電話1支，而查悉上情。
案經A女及A女之母訴由宜蘭縣政府警察局三星分局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟
法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明定。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時均表示對於證據能力無意見，並同意做為本案證據使用（訴卷第66頁），復經本院審酌前開陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因認具證據能力。又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，核先敘明。
認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告甲○○於
警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（偵卷第5至6、58至59頁背面、訴卷第65至69、81至89頁），核與告訴人A女於警詢及偵查中之指訴情節大致相符（偵卷第7至10、50頁），並有被告與A女之MESSENGER對話紀錄擷取相片23紙附卷（偵卷第21至31頁）及被告用以與A女聯絡而引誘A女製造猥褻行為之電子訊號並收受A女傳送前開猥褻行為電子訊號所持用之IPHONE牌行動電話1支扣案為憑，被告前開出於任意性之自白核與事實相符，得作為認定事實之依據。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。
㈡公訴意旨認被告所為係「引誘使兒童或少年被拍攝猥褻行為之
照片」，惟⑴按電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交照片、影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，而若無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」階段。⑵次按，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，其構成要件將「被拍攝」、「製造」並列，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院105年度台上字第2025號刑事判決意旨參照）。⑶查本件被告係引誘A女以手機自行拍攝猥褻行為之相片後儲存於記憶體內，再傳送予被告觀覽，性質上屬數位照片之電子訊號，並無證據證明被告將前開電子訊號輸出為實體物品，是被告所為自屬「引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號」，公訴意旨容有誤會，然此不涉論罪法條之變更，附此敘明。
㈢被告雖有多次要求A女為製造猥褻行為之電子訊號之行為，但係
基於同一目的，於密切接近之時、地實施，所侵害者為同一被害人之相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續犯行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告所為多次要求A女製造猥褻行為電子訊號之犯行，應僅論以接續犯之一罪。
㈣又按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，法定刑為「3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，不可謂不重，惟犯該罪之人，其原因動機及與被害人之關係不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成之危害程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查，本案被告行為時年僅21歲，正值易性衝動、思慮不周之齡，透過網路結識A女，為滿足自己一時性慾而犯下本案，所為足以影響A女身心健康發展，行為固無足取，然被告前無任何犯罪紀錄，且依卷內現存證據，並無積極事證顯示被告有將A女猥褻行為之數位照片外流或作為他用，其犯罪之動機、情節及手段，與將數位照片重製、外流，甚或據此威脅被害人反覆拍攝猥褻影像之情形相比，惡性仍屬有別；茲審酌被告上開犯罪之客觀犯行及主觀惡性，認被告所犯倘處以最低刑度即有期徒刑3年，猶嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，以符合罪刑相當原則。
㈤爰審酌被告知悉A女當為未滿12歲之兒童，心智發育尚未健全，
思慮亦欠成熟，竟引誘使A女自行拍攝僅著內衣褲、露屁股溝、以手伸入內褲內撫摸下體自慰之數位相片，戕害A女之身心健康暨潛移偏差之性觀念，致A女未來健全人格之養成蒙受負面影響，所為實無足取；惟念其犯後始終坦承犯行，確有悔意，犯後態度尚可，兼衡被告於本院審理中自陳原就讀大學3年級，因本案休學中，與父母、祖父母同住，生活費用由家人支出（訴卷第89頁），暨其犯罪之動機、目的、手段及犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥緩刑之宣告：
⒈被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可查（訴卷第99頁），因一時思慮不周致罹刑章，惟事後已坦承全部犯行，告訴人即A女之母並同意本院給予被告緩刑之機會，此有本院公務電話紀錄附卷可參（訴卷第71頁），本院衡酌上情，認被告經此偵、審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年。復為促使被告日後得以約束己身，並知曉尊重國家法治、填補其犯行對法秩序造成之破壞，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告被告應於本判決確定之日起1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，及依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，完成法治教育課程3場次，並依同法第93條第1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項之規定，諭知緩刑期間付保護管束，冀期能於保護管束期間，確實明瞭行為所造成之危害，培養正確之法治觀念。倘被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，向本院聲請撤銷其緩刑之宣告。
⒉又按成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、
刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束；法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項。兒童及少年福利與權益保障法第11
2條之1第1項、第2項定有明文。又法院於判斷是否屬於「顯無必要」依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定命被告於付保護管束期間遵守該項各款事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（立法理由第4點參照）。查被告引誘A女使其自行拍攝猥褻行為之電子訊號行為時，並未以強暴、脅迫或其他違反A女意願之方法為之，且被告無任何犯罪前科紀錄已如前述，本案尚屬一時性、偶發性之犯罪，又被告犯後坦承犯行，犯後態度良好，且本院已命被告應於本判決確定之翌日起1年內提供40小時之義務勞務及接受法治教育3場次，經本院審酌上情綜合判斷，認本案顯無再命被告於緩刑付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要，附此敘明。
沒收之說明：
㈠扣案之IPHONE牌行動電話1支，為被告所有，且係供被告與A女
聯絡，及引誘使A女製造猥褻行為之電子訊號所用之物，業據被告於本院審理時供述明確（訴卷第85），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至儲存在該行動電話內之本案電子訊號，則因前開行動電話之沒收而包括在內，毋庸依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項重複為沒收之諭知。
㈡扣案之ACER筆記型電腦1台，固係被告所有，然卷內查無證據顯
示與本案犯行相關，亦非違禁物，復未經檢察官單獨聲請宣告沒收之，爰不予宣告沒收，併此敘明。
應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項，刑法第11條前段、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪景明提起公訴，檢察官林禹宏到庭執行職務。
中華民國111年4月19日
刑事第四庭審判長法官陳錦雯
法官楊心希法官游皓婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳建宇中華民國111年4月19日附錄所犯法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。