裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第60號刑事判決
裁判日期：民國109年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第60號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳弘翊指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第35034號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案之冰糖貳包（含包裝袋貳只）均沒收。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得擅自持有、販賣，竟與真實姓名、年籍不詳，綽號「 小魏 」之男子（卷內無證據可證該男子未滿18歲），共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，約定由乙○○先尋找買家，確認買家並非警察後，乙○○再聯繫「小魏」與買家進行毒品交易。嗣經警於民國108年4月19日執行勤務，在UT網際空間男同志論壇上發現其以「嗨煙」即疑似有販賣毒品暗語之暱稱在該論壇留言，遂於同日10時30分許，佯裝買家與乙○○聯繫。乙○○即改以通訊軟體LINE（下稱LINE），以暱稱「呼拉圈」主動向員警以「有呼嗎」、「需要東西嗎」等暗語兜售毒品，經雙方談妥以新臺幣（下同）5,000元代價交易第二級毒品甲基安非他命2公克後，相約在位於新北市○○○○路樹林車站前（下稱本案交易地點）見面交易。乙○○為脫免警方「釣魚」偵查，遂謀攜帶冰糖至本案交易地點佯裝甲基安非他命，待確認買家非警察所佯裝，再電請「小魏」到場交易。嗣乙○○攜帶冰糖2包於同日13時許抵達本案交易地點，再次與佯裝買家之警察確認交易金額、數量後，欲與佯裝買家之警察進行交易，旋遭警當場查獲而未遂，並當場扣得冰糖2包。經乙○○同意搜索，在其斯時位在新北市○○區○○路○○號3樓D室之居所（下稱中正路居所）扣得與本案販賣毒品行為無關之甲基安非他命1包（淨重0.151公克）、吸食器1組、冰糖10包、分裝袋40只（乙○○持有第二級毒品罪部分，另經本院以108年度簡字第5561號判決判處罪刑確定在案）。
二、案經臺北市政府警察局松山分局（下稱松山分局），報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於偵訊、準備、審理程序中均坦承不諱（見108年度偵字第35034號卷【下稱偵卷】第55至57頁，109年度訴字第60號【下稱本院卷】第77、113頁），核與證人即佯裝買家之警員 曾子祐 於偵訊中之證述大致相符（見偵卷第63、64頁），復有警佐 王學文 、警員 黃建豪 、曾子祐職務報告、自願搜索同意書、松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、UT網際空間頁面截圖、LINE對話截圖、交通部民用航空局航空醫務中心108年9月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（扣案冰糖部分）在卷可佐（見偵卷第13、15、17至21、25至27、29頁），並有本案交易地點之冰糖2包扣案可資佐證，足認被告上開自白與事實相符。
（二）查被告於審判中經由辯護人以書狀供稱其係於經濟壓力下，受「小魏」之引誘，而共同為本案販賣毒品犯行，有辯護人109年4月27日辯護書附卷可按，是被告欲藉本案犯行牟取財產利益作為其經濟來源。由此可知，本案犯行，確係出於營利之意圖無疑。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告與「小魏」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告雖已著手販賣第二級毒品之行為，然因警察佯裝買家虛與交易，致事實上不能真正完成販賣毒品行為而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（二）累犯之認定：查被告前因妨害性自主、竊盜、恐嚇、失火燒燬建物及住宅等案件，經本院以96年度訴字第4150號判決判處有期徒刑3年4月、5月、3月、5月、3年，應執行有期徒刑
6年6月，經上訴後，最高法院以98年度台上字第287號判決駁回上訴確定，於106年3月22日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，然審酌本案與各該前案之罪質均不相同，難認被告確具有特別之惡性或對於有期徒刑之刑罰反應力薄弱，而有必須加重其最低本刑之正當必要性，倘以之作為加重最低本刑之事由，則不無過度侵害之虞。從而，本院認依司法院釋字第775號解釋意旨，不應以刑法第47條第1項規定加重被告所犯罪名之最低本刑。
（三）本案有偵審自白減刑規定之適用：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
查被告於偵查及審判中均自白本案販賣毒品犯行，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。前述刑之減輕（未遂、偵審中均自白），應遞減之。
（四）量刑：爰審酌被告犯罪之動機、目的，販賣毒品之數量、金額、對象人數僅1人，無犯罪所得，於偵審中均坦承犯行之犯後態度，前科素行，自 陳國中 畢業之智識程度，入監執行前業工，月收入約3、4萬元，與其母、弟同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：
（一）本案交易地點扣得之冰糖2包（含包裝袋2只），係被告為脫免警方「釣魚」偵查，而攜至本案交易地點佯裝甲基安非他命，待確認買家非警察所佯裝，再電請「小魏」到場交易之用，業據被告於偵訊中供述明確（見偵卷第56頁），屬促成本案毒品交易之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
（二）警察在中正路居所雖扣得之甲基安非他命1包（淨重0.15
1公克）、吸食器1組、冰糖10包、分裝袋40只，然被告於審理程序中稱：該甲基安非他命1包係供其施用，該吸食器1組係供其施用甲基安非他命之工具，該分裝袋40只係供其分裝自己所施用之甲基安非他命，該冰糖10包係供其煮綠豆湯之用等語（見本院卷第112頁），並有本院10
8年度簡字第5561號判決附卷可佐，復無積極事證足認該等物品係本案販賣之毒品或供本案犯行所用之物，難認與本案犯罪有何直接之關聯，爰不予宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案由檢察官甲○○提起公訴，經檢察官黃正綱到庭執行職務。
中華民國109年5月21日
刑事第十三庭審判長法官劉景宜
法官陳柏榮法官吳欣哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林翠茹中華民國109年5月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。