裁判字號：臺中高等行政法院99年訴字第452號判決
裁判日期：民國100年05月18日
裁判案由：確認行政處分違法
臺中高等行政法院判決
99年度訴字第452號100年5月12日辯論終結原告 歐黃金華 輔佐人 歐國順 被告臺中市政府代表人 胡志強 訴訟代理人 吳寶倉 上列當事人間因確認行政處分違法事件，原告不服內政部中華民國99年7月27日台內訴字第0990030742號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，經核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。又原告起訴後，因臺中縣、市於民國（下同）99年12月25日合併升格為直轄市，合併後原臺中縣政府業務由臺中市政府（代表人胡志強）承受，經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，均合先敘明。
二、事實概要：本件被告於99年6月22日以府工使字第0990192204號補辦手續通知單通知原告，認其違反建築法第25條或實施區域計畫地區建築管理辦法第3條暨違章建築拆除認定基準規定，擅自於座落臺中市○○區○○段158-3、163-1、16
4、165-1地號等土地上興建鐵皮屋（完成程度約100%），故請原告於收到通知單後30日內依建築法令規定，檢齊文件向主管機關申請補辦建造執照，逾期未補辦申領建造執照手續或申請執照不合規定，依違章建築處理辦法第5條規定，將通知拆除等語。因原告逾期未補辦申請建造執照手續，被告乃於99年7月30日以府工使字第0990239224號拆除通知書通知原告應執行拆除。嗣被告以99年8月19日府工程字第0990261513號函通知原告排定於99年9月10日（星期五）上午10時執行拆除。原告不服，對被告99年6月22日府工使字第0990192204號補辦手續通知單、99年7月30日府工使字第0990239224號拆除通知書及99年8月19日府工程字第0990261513號函提起訴願，因被告已於99年9月10日拆除系爭建築物，行政處分已因執行完畢而消滅，訴願遭決定不受理，遂提起確認訴訟。
三、本件原告主張：被告98年12月21日府工使字第0980389712號處分書及99年1月4日府工使字第0990002723號通知書所稱執行標的物位於三民段2、2-1、3地號及梧棲段158-2、141-9、164-4地號土地，業經內政部99年7月27日台內訴字第0990030742號決定書確認已自行撤銷，即無執行權限。而被告99年6月22日府工使字第0990192204號補辦手續通知單、99年7月30日府工使字第0990239224號拆除通知書，所稱於99年9月10日執行之標的物座落梧棲段158-3、163-1、164、165-1地號土地，惟其執行拆除時，竟將位於上開三民段2、2-1、3地號及梧棲段158-2、141-9、164-4、158-3、163-1、164、165-1地號土地之建築物均拆除，原處分實屬違法，原告對此曾提出訴願，惟於訴願決定時建築物已拆除而不存在，乃提本件確認訴訟。又原告之系爭建築物原係於民國50幾年蓋的鴨寮，建材有木造、竹子、稻草、鋁皮，嗣因風災於62年、64年有修繕，地基填高，現有磚造牆壁亦大約在斯時所建等語。並聲明求為判決確認被告99年6月22日府工使字第0990192204號補辦手續通知單、99年7月30日府工使字第0990239224號拆除通知書及99年8月19日府工程字第0990261513號函違法，並請求附帶損害賠償。
四、被告則以：本件為土地管理機關報拆占有公有土地之違章建築，依違章建築處理辦法第5條，違建人歐黃金華違反建築法第25條規定，未經申請許可擅自建造構成違建，經被告依違章建築處理辦法第5條規定，以99年1月4日府工使字第0990002723號違章建築拆除通知單通知拆除。違建人歐國順非法占用公有土地，並在公有土地上擅自建造違章建築違法使用，被告依違章建築處理辦法執行拆除違建，係依法有據，並無違誤。又被告第一次以99年1月4日府工使字第0990002723號違章建築拆除通知單通知拆除，其違建座落臺中市○○區○○段2、2-1、3地號及梧棲段158-2、141-9、164-4地號土地；被告第二次以99年7月30日府工使字第0990239224號拆除通知書通知拆除，其違建座落臺中市梧棲區158-3、163-1、164、165-1地號土地。被告二次通知拆除違建，其土地座落臺中市○○區○○段2、2-1、3地號及梧棲段158-2、141-9、164-4、158-3、163-1、164、165-1地號土地，被告99年8月19日府工程字第0990261513號函訂期99年9月10日執行拆除原告違建之地號相同，並無原告所稱之違法行為等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點在於原告所爭執之處分是否均屬行政處分？有無違法？經查：
㈠按「確認行政處分及確認公法上法律關係成立或不成立之訴
訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同」、「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」為行政訴訟法第6條第1項、第7條所明定。被告99年6月22日府工使字第0990192204號補辦手續通知單認定原告所有坐落臺中市○○區○○段158-3、163-1、164、165-1地號等土地上之鐵皮屋為違章建築，原告對該處分不服，提起訴願，嗣該鐵皮屋已於99年9月10日執行拆除，訴願決定以原處分已因執行完畢而消滅，該救濟途徑應向高等行政法院提起確認行政處分違法之訴訟為由，為不受理決定、此有內政部99年10月26日臺內訴字第0990189009號訴願決定書在卷可憑。又原告就已執行完畢而消滅之行政處分，若有必要確認處分是否違法，以利其請求損害賠償或其他財產上給付，即屬有訴訟上之確認利益，原告向本院起訴請求確認該行政處分為違法之訴訟，程序上並無不合，應予准許，合先敘明。
㈡另按建築法第3條第1項規定：「本法適用地區如左：一、實
施都市計畫地區。……」第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」第25條第1項：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第97條之2規定「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法由內政部定之。」內政部據此授權訂立之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5條規定：「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。
」第12條規定：「（第1項）舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。（第2項）前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣(市)政府訂定辦法行之。」經查被告99年6月22日府工使字第0990192204號違章建築補辦手續通知所載違建地點為台中縣○○鎮○○段158-3、163-1、164、165-1地號，屬台中港特定區，而台中港特定區都市計劃於60年12月31日發布實施，此有台灣省政府60年12月30日府建四字第133184號令在本院卷足稽，自屬適用建築法地區，依前揭建築法規定，非經申請審查許可並發給執照，不得擅自建築。本件原告於發布台中港特定區都市計劃後未經申請許可，擅自於上揭地號搭建高約4公尺、面積約1000平方公尺之鐵皮屋，其雖稱該建物原係50幾年時所蓋之鴨寮，並提出其夫歐水金59年及60年之房屋稅繳納通知單為證，惟該繳納通知單僅記載房屋稅籍號碼：1966號，尚難證明即係本件之違章建築；況房屋稅籍僅係稅捐稽徵機關課徵房屋稅之依據，與系爭建物是否屬違章建築無涉。又原告自承50幾年時所蓋之鴨寮，建材為木造、竹子、稻草、鋁皮。惟本件之違建係屬一層高4公尺、面積約1000平方公尺之鐵皮屋，此有台中縣梧棲鎮公所99年6月14日梧棲工字第0990009086號查報單及相片4紙在卷可稽（見本院卷第46頁至第48頁），其建材與原鴨寮已不同，規模亦非原鴨寮所可比擬，原告亦自承於62年及64年將地基填高，修建現有磚造牆壁，自已達新建、增建或改建之程度，則其於60年12月31日發布實施台中港特定區都市計劃後，未經向被告申請建造並發給執照，即擅自建築，自屬違章建築。被告以99年6月22日府工使字第0990192204號違章建築補辦手續通知原告申請補辦建照執照，逾期未補，將依違章建築處理辦法第5條規定予以拆除，即無違誤。
㈢另按行政訴訟法第6條所稱之行政處分，係指行政機關就公
法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項之規定自明。至行政機關所為單純事實之敘述（或通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分。若人民對於非行政處分，向高等行政法院提起確認其違法或無效之訴，其起訴即應認不備要件。又依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為能由他人代為履行者，執行機關得委託第三人或指定人員代履行之，行政執行法第29條亦有明文。是於行政執行程序中，依行政處分有作為或不作為義務之人，主管機關所為執行或代執行行為，核屬行政處分之實施行為；至於就此類依行政處分有作為或不作為義務之人，主管機關所為告戒行為，則係實施行政處分之觀念通知，屬行政法上之事實行為，均非行政處分。被告99年7月30日府工使字第0990239224號函係通知應執行拆除、被告99年8月19日府工程字第0990261513號函係被告訂定系爭建物之拆除日期。
按系爭建築物前經被告認定為違章建築，是上開二函內容僅係通知原告應予執行拆除及訂定行政執行之日期及促請原告配合違章建築拆除之相關執行行為，為實現已確定行政處分之接續執行行為，不得認為係獨立之行政處分。從而，被告前開二函文均非行政處分，自不得對之提起確認訴訟，則原告此部分訴訟，為不備起訴要件，其起訴為不合法。
㈣又「行政訴訟法第7條規定「提起行政訴訟，得於同一程序
中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付。」並未明定「合併提起訴訟」，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第三點明文闡述：「向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據…。」是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併請求損害賠償者，其請求損害賠償部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，當行政訴訟部分經審理為無理由時，請求賠害賠償部分失所附麗，自得一併駁回。有最高行政法院98年度6月份第1次庭長法官聯席會議可資參照。查本件被告作成99年6月22日府工使字第0990192204號處分並無違法之情形，其餘2函文非屬行政處分，不得提起確認訴訟，均已如前述，對原告附帶請求損害賠償（未陳述金額，經本院闡明後原告仍未補正）部分，即已失所附麗，應一併駁回。㈤綜上所述，被告作成99年6月22日府工使字第0990192204號
處分，於法並無違誤，原告訴請確認該處分違法，為無理由，原告另請求附帶損害賠償，亦為無理由，均應予駁回。又原告對非屬行政處分之被告99年7月30日工使字第0990239224號拆除通知書及99年8月19日府工程字第0990261513號函請求確認違法，為不合法，併予本件判決駁回。兩造其餘訴辯事由，與判決結果無影響，爰不逐一陳述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為部分不合法，部分無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年5月18日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官沈應南
法官許武峰法官王德麟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國100年5月18日
書記官凌雲霄