裁判字號：臺灣屏東地方法院99年選訴字第71號刑事判決
裁判日期：民國100年03月09日
裁判案由：賄選等
臺灣屏東地方法院刑事判決99年度選訴字第18號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告徐永聰選任辯護人吳澄潔律師被告葉有進選任辯護人 葉張基 律師上列被告因賄選案件，經檢察官提起公訴（98年度選偵字第114號）及追加起訴（99年度選偵字第192號），本院判決如下：
主文徐永聰共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，累犯，處有期徒刑參年貳月，褫奪公權肆年；又共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徒戶籍取得投票權而為投票，累犯，處有期徒刑肆月，禠奪公權壹年。應執行有期徒刑參年參月，褫奪公權肆年。
葉有進依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑參年肆月，褫奪公權肆年；又共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徒戶籍取得投票權而為投票，處有期徒刑肆月，禠奪公權壹年。
應執行有期徒刑參年陸月，褫奪公權肆年。
事實
一、徐永聰前因竊占案件經臺灣高等法院高雄分院以96年度上易字第818號判處有期徒刑3月，減為1月又15日確定，嗣於97年1月16日易科罰金執行完畢。
二、葉有進為屏東縣 枋山 鄉第15屆鄉長（任期自民國95年3月1日起迄99年2月28日止），有指定修繕鄉道區域之職權，且係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務之公務員。緣葉有進於擔任枋山鄉長職務後，擬參選連任（投票日期為98年12月5日）。適 童不 纏、 洪巧隆 母子（均另經檢察官為緩起訴處分）在坐落屏東縣○○鄉○○段第1940號之山胞保留地上經營芒果園，且該果園因地處偏遠，進出果園之道路路況不佳，多有落石擋道。葉有進為尋求童 不纏 、洪巧隆二人於選舉時投票支持其連任，於得知上情後，明知屏東縣政府依財政收支劃分法第31條及地方制度法第69條第3項規定所訂定之「屏東縣政府對鄉鎮市公所補助辦法」第11條第1項規定：「本府依第三條規定之補助款，受補助之鄉（鎮、市）公所應相對列入其地方預算，並確實依核定計劃執行。」，及依上開辦法訂定之「屏東縣政府對所轄鄉（鎮、市）公所計畫及預算考核要點」第4點規定：「鄉（鎮、市）公所年度預算編製及執行情形與財政健全度之考核，由本府主計處主辦，其考核項目如下：㈢各鄉（鎮、市）公所對於中央及本府限定用途之補助款是否專款專用，經費之分配與執行有無不當。」等規定，故其依鄉長職權○○○鄉○道路為由向屏東縣政府聲請之補助款不得用以修○○○鄉○○道路之情，竟與時任屏東縣枋山鄉鄉民代表之徐永聰（就該項事務，非其法定職務）共同基於對有投票權之人交付不正利益及基於圖私人不法利益之犯意，違背上開法令，推由徐永聰於98年6月4日前某日，先至上開芒果園向 童不纏 表示，如將戶籍遷至屏東縣枋山鄉取得投票權後，投票支持葉有進，其會設法幫童不纏修繕通往該果園位在屏東縣○○鄉○道路等語，童不纏為獲得上揭鋪設通往該芒果園道路之不正利益，即允諾虛偽遷徙戶籍以取得投票權並依其指示投票。嗣童不纏將此事告知洪巧隆，經徵得洪巧隆同意後，與葉有進、徐永聰均意圖使特定候選人當選，共同基於虛偽遷徙戶籍取得投票權之犯意聯絡，明知童不纏、洪巧隆2人均無居住並設籍於其枋山鄉住處之意，仍由洪巧隆將身分證等資料交予童不纏，童不纏再於98年6月4日攜帶該資料與徐永聰同赴屏東縣枋山鄉戶政事務所，由徐永聰擔任洪巧隆之受託人，童不纏則自行辦理，共同將童不纏、洪巧隆二人之戶籍由高雄縣鳳山市○○○路○○○巷36之3號遷入屏東縣枋山鄉加祿157之1號之徐永聰戶籍地內。嗣葉有進為交付上揭不正利益以確保童不纏及洪巧隆等2人之支持，即於98年10月16日行使鄉長職權，先以「修繕枋山鄉道」名義向屏東縣政府聲請補助新臺幣（下同）150萬元，嗣經屏東縣政府於98年11月6日函覆准予補助100萬元後， 葉有進復 指示不知情之枋山鄉公所財經課技士 林協隆 ，違反上揭補助款用途，規劃將部分款項用以施作通往坐落獅子鄉之上開芒果園道路（此部分工程招標代號：工區66），該工程俟於98年12月2日在枋山鄉公所開標，由 安昇 土木包工業得標，並由不知情之該商號負責人 吳英豐 於98年12月5日（即該次選舉之投票日）指派其雇用之工人以推土機具先行整平通往該芒果園之道路，以為事後鋪設水泥路面之準備（惟因該道路通過之土地地主不同意施作該工程，葉有進乃於98年12月23日以枋山鄉公所名義函復安昇土木包工業停止施工上揭工區66部分之工程），致童不纏因而取得相當於免予支出道路整平費用1000元之利益。而童不纏、洪巧隆2人於取得投票權後，果於98年12月5日投票當天依約前往投票，徐永聰並在屏東縣枋山鄉加祿國小投開票所前再次要求童不纏、洪巧隆投票給葉有進，童不纏、洪巧隆2人亦均依約投票。嗣經屏東縣政府警察局枋寮分局及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局屏東縣調查站調查員循線查獲，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報請及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、公訴人於本院審判中當庭以言詞表示追加起訴法條貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪部分（本院卷第333頁背面），係就原起訴及追加起訴已載明之同一犯罪事實所提出應予適用法律之補充意見，原起訴及追加起訴之犯罪事實均已敘及被告2人共同利用被告葉有進擔任鄉長之職權，為圖童不纏之不法（不正）利益，而違法將應使用於枋山鄉鄉道之經費，擬作為童不纏鋪設位○○○鄉○○○道路使用，而有期約賄選之行為，惟因原起訴事實認該為童不纏鋪設道路之行為，因地主之反對而未實施，故未使童不纏取得該項利益，參以貪污治罪條例之圖利罪並無處罰未遂犯之規定，故關於被告2人之行為，僅訴追其期約賄選罪，然經本院審理結果（理由詳後述），認被告2人確已使用該筆經費，違法為童不纏取得相當於1000元工資之不正（不法）利益，則被告之期約賄選行為，即因該不正利益已經交付，故元起訴（之期約賄選）事實即應予擴張及於交付賄賂事實，而該違反公職人員選舉罷免法之交付賄賂行為，與貪污治罪條例圖利罪之使他人獲得不法利益之行為，客觀上為一行為，故原起訴（擴張後之）交付賄賂（賄選）罪，既與圖利罪有想像競合犯之關係，自亦為起訴效力所及，應由本院併予審判，被告等及其辯護人所辯，認關於被告等之圖利罪非起訴效力所及等語，尚有誤會，合先敘明。
二、就同案被告徐永聰於本案中以被告身分所為之自白，對被告葉有進之證據能力部分：
㈠按「共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查
其他必要之證據，以察其是否與事實相符」刑事訴訟法第15
6條第2項定有明文。則本案共犯徐永聰於偵查及法院審理中所為之自白即屬該條所規定之「共犯之自白」，而具有證據能力，惟不得作為唯一之證據，仍應有其他必要之證據。㈡按「刑事訴訟法第158條之3規定：『證人、鑑定人依法應
具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決及臺灣高等法院高雄分院98年度重上更㈢字第47號意旨參照）。
㈢經查，被告葉有進經檢察官追加起訴前，同案被告徐永聰於
本案之審理及偵查中，先後就其所涉行為應訊；故同案共犯徐永聰以被告身分於本案偵查、審理中應訊時所為之陳述，即與「依法應具結之要件不符」；又被告於本院審理中並未請求對同案被告徐永聰進行反對詰問，揆諸上開說明，自不能以其於偵、審中未具結而否定同案被告徐永聰所為自白之證據能力。
㈣依前開說明，對被告徐永聰而言，同案被告葉有進於本案中
以被告身分於本院應訊所為之陳述，亦係共犯之自白而不能排除證據能力，併予敘明。
三、被告以外之人於審判外向法官所為陳述得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。本案被告葉有進於經檢察官追加起訴前，證人林協隆、童不纏、洪巧隆分別於99年5月11日、同年6月30日在本院審理中之具結陳述，參照前開說明，上開證人於本院之證述自亦有證據能力。
四、按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，刑事訴訟法第156條第1項亦有明文。則被告葉有進於檢察官追加起訴前，以證人身分於被告徐永聰所涉賄選案件中所為證述，對於被告葉有進自身而言，自屬其於法官面前所為自白，是其陳述顯非出於不正之方法，依上開規定，自具有證據能力。
五、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人童不纏、洪巧隆於偵查中向檢察官所為之陳述，業經證人依法具結，被告復均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，且上開證人均經被告徐永聰方面傳喚到庭行使詰問權，而被告葉有進復對上開證人均不主張行使詰問權，本院審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有證據能力。
六、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，被告徐永聰、證人童不纏及洪巧隆之全戶戶籍資料查詢結果各1紙（警卷第13頁、第22頁、第32頁參照）、被告徐永聰、童不纏之口卡片影本各1紙（警卷第15頁、第24頁參照）、證人童不纏及洪巧隆之遷入戶籍登記申請書影本1紙（警卷第35頁參照）、證人洪巧隆委託被告徐永聰辦理戶籍遷入及換領身分證之委託書影本1紙（警卷第35頁背面參照）、前開芒果園及入口農用道路採證照片共計11張、中央選舉委員會98年度縣市長縣市議員暨鄉鎮市長選舉得票數之網頁列印資料（包含當次選舉之候選人及號次）共5紙（他卷第44頁至第48頁參照）、屏東縣第16屆縣長、第17屆議員暨第16屆鄉鎮市長選舉人名冊影本1紙（包含證人童不纏、洪巧隆部分，他卷第49頁參照）、屏東縣政府警察局枋寮分局98年12月29日枋警偵字第0980018185號函暨附件之土地登記謄本、地籍圖謄本（偵卷第4頁至第6頁參照）、屏東縣政府99年3月26日屏府工養字第0990066715號函（本院卷第39頁參照）、屏東縣獅子鄉公所99年3月24日獅鄉財字第0990002931號函（本院卷第40頁參照）、屏東縣枋山鄉公所99年4月8日山鄉財字第0990002034號函及其附件（包含屏東縣枋山鄉公所於98年12月辦理鄉道修護工程之招標文件、合約書、變更設計預算書等相關文件，本院卷第41頁至第135頁參照）、屏東縣枋山鄉公所99年6月11日山鄉財字第0990004094號函（本院卷第168頁參照）、屏東縣獅子鄉公所99年6月8日獅鄉財字第0990005796號函（本院卷第171頁參照）、屏東縣政府99年6月18日屏府工土字第0990149387號（本院卷第176頁參照）、屏東縣枋寮地政事務所99年7月7日屏枋地一字第0990003842號函及附件之土地登記謄本（本院卷第223頁至第229頁參照）、屏東縣枋山地區農會99年7月8日屏山農推字第0990001866號函（本院卷第230頁參照）、屏東縣獅子鄉公所99年7月23日獅鄉財字第0990007925號函及其附件（本院卷第233頁至第
241頁參照）、行政院公共工程委員會99年7月28日工程企字第09900273760號函（本院卷第242頁至第244頁參照）、屏東縣枋山鄉公所99年7月28日山鄉農字第0990005146號函（本院卷第245頁參照）、屏東縣政府99年8月20日屏府工養字第0990165293號函（本院卷第246頁至第247頁參照）、屏東縣政府99年10月5日屏府工養字第0990232243號函（本院卷第269頁參照）、行政院公共工程委員會99年10月11日工程企字第09900387860號函（本院卷第270頁至第27
1頁參照）、力匠工程顧問有限公司99年12月13日力匠字第99121301號函及其附件（本院卷第287頁至第288頁參照）、安昇土木包工業99年12月14日安昇字第0990001214號函及其附件（本院卷第289頁至第293頁參照）、屏東縣枋寮地政事務所99年12月28日屏枋地一字第0990007130號函（本院卷第318頁至第326頁參照）、屏東縣枋山鄉公所100年1月20日山鄉財字第1000000595號函（本院卷第329頁至第33
0頁參照）、「水坑溪善餘村第380號橋上游清疏工程現場會勘紀錄（本院99年度選訴字第71號卷第58頁至第59頁參照）、枋山鄉公所工程預算書（工程名稱：有水坑溪380號橋上游清疏工程，同上卷第59頁至第60頁參照）、協議書（有關枋山鄉公所與獅子鄉公所就施工界線之釐清事項，同上卷第61頁參照）、會勘紀錄（有水坑溪第380號橋上游清疏工程施工現場，同上卷第62頁參照）等證據，均係各機關及相關承辦人員於審判外之書面陳述，檢察官、被告及辯護人等人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，併予敘明。
貳、認定犯罪事實之理由：
一、訊據被告徐永聰固坦認證人童不纏、洪巧隆之戶籍確係登記在伊住處，遷移戶籍一事亦係伊代洪巧隆前往辦理等情；被告葉有進固坦認伊當時擔任屏東縣枋山鄉鄉長之職務，本件所涉工區66之施工地點，確位在屏東縣獅子鄉境內，且該地點為伊所決定等情，惟被告2人均否認上開犯行。但被告徐永聰辯稱：伊係受童不纏之委託，方同意童不纏、洪巧隆遷移戶籍至伊住所，伊並未告知遷移戶籍之後將為其修整通往童不纏經營之芒果園的道路，亦未要求童不纏投票支持葉有進等語；葉有進則辯稱：伊係依據證人即當地村長 林清波 所提出之陳情案，始決定○○○區○○○道路修護工程，伊就徐永聰與童不纏等人之間有無協議一節，全無所悉，且其認為童不纏為枋山鄉民，故雖其芒果園在獅子鄉境內，其亦可以枋山鄉之經費，為童不纏鋪設道路等語。
二、經查：㈠被告葉有進原任屏東縣枋山鄉鄉長一職，且為事實欄所示該
次鄉長選舉之候選人、證人童不纏及洪巧隆於該次選舉俱為有投票權之人等情，除經證人童不纏、洪巧隆所坦認外，亦有證人童不纏及洪巧隆之全戶戶籍資料查詢結果各1紙（警卷第22頁、第32頁參照）、中央選舉委員會98年度縣市長縣市議員暨鄉鎮市長選舉得票數之網頁列印資料（包含當次選舉之候選人及號次）共5紙（他卷第44頁至第48頁參照）、屏東縣第16屆縣長、第17屆議員暨第16屆鄉鎮市長選舉人名冊影本1紙（包含證人童不纏、洪巧隆部分，他卷第49頁參照）等在卷可稽，足堪認定。
㈡證人童不纏、洪巧隆於98年6月4日將戶口自高雄縣鳳山市
遷移至被告徐永聰於屏東縣枋山鄉之住所地，且洪巧隆部分係委託被告徐永聰代為辦理等情，除經被告徐永聰供承明確外，亦核與證人童不纏、洪巧隆之證述相符，並有前開戶籍資料查詢結果、證人童不纏及洪巧隆之遷入戶籍登記申請書影本1紙（警卷第35頁參照）、證人洪巧隆委託被告徐永聰辦理戶籍遷入及換領身分證之委託書影本1紙（警卷第35頁背面參照）在卷可稽，亦堪信實。
㈢至 童不纏所 經營芒果園及通往上開之道路工程位置（即工區
66）均位在屏東縣獅子鄉境內，而非在屏東縣枋山鄉一情，除經被告2人所是認外，亦核與證人童不纏之證述相符，並有屏東縣政府警察局枋寮分局前開98年12月29日函暨附件、屏東縣枋山鄉公所上揭99年4月8日及100年1月20日函、屏東縣枋寮地政事務所前開99年7月7日及99年12月28日函、屏東縣獅子鄉公所前揭99年7月23日函及其附件、力匠工程顧問有限公司上開99年12月13日函及其附件、安昇土木包工業前述99年12月14日函及其附件等證據附卷可參，亦足認定。
㈣就被告葉有進知悉並指示以枋山鄉公所之預算實施本件位在
屏東縣獅子鄉境內之工區66施工計畫一情，亦經被告葉有進於本院審理時供稱伊明知工區66即本案通往證人童不纏所經營芒果園之道路，係在屏東縣獅子鄉境內，且未通知獅子鄉公所等語（本院卷第307頁背面參照）明確。又以被告葉有進復供承枋山鄉公所承辦本件工程有關工區66之施工地點係伊所指示（本院卷第186頁背面參照）等語，核與證人即該鄉鄉公所承辦人員林協隆於本院審理中之證述相符（本院卷第190頁參照），復有力匠工程顧問有限公司98年11月25日力匠字第98112501號函當中，屏東縣枋山鄉公所承辦人員擬辦文字及主管批示文字可佐（本院卷第44頁參照，該函係屏東縣枋山鄉公所99年4月8日山鄉財字第0990002034號函所附附件之一），並與屏東縣獅子鄉公所前開99年3月24日函所示內容無違，是足認本件工程地點確係被告葉有進依其鄉長職權指示辦理，且被告葉有進明知該工程地點並非位在其轄區之內。
㈤該工區66施工計畫嗣經變更而未施作，惟該路段仍經包商之
先期施工而予以整平一情，亦經被告葉有進供承在卷，核與證人吳英豐證述均大致相符，並有屏東縣枋山鄉公所前揭99年4月8日函及附件，以及力匠工程顧問公司、安豐土木包工業前揭函，與現場採證照片等在卷可查，亦足採認。
㈥是本件應審究者，在於：⑴被告徐永聰有無以代為修繕通往
童不纏所經營芒果園之道路為對價，與童不纏約定其於該次鄉鎮市長選舉中，投票權為一定之行使。⑵被告葉有進就徐永聰與童不纏之前開約定，是否與徐永聰間有犯意之聯絡與行為之分擔。⑶本件通往上開芒果園之道路修繕工程既未完成水泥路面之鋪設，是否已屬不正利益之交付。⑷公訴意旨所指之利益與選舉之間對價關係是否相當。
三、就被告徐永聰與童不纏間之約定部分：㈠證人童不纏於偵、審中均證稱被告徐永聰與其約定將戶口遷
入其住處並投票支持被告徐永聰所指示之鄉長候選人，則將為其修護通往其經營之芒果園道路等語（他卷第52頁至第53頁、本院卷第180頁、第181頁背面參照），核與證人洪巧隆亦證稱童不纏於遷移戶口（即98年6月4日）前，即已告知遷移戶口與修路有關，且投票當日確有遇見被告徐永聰等語（他卷第62頁、第63頁、本院卷第183頁背面參照）無違；衡諸證人童不纏與被告徐永聰並無怨隙，上開證詞均係自證己罪，且亦經檢察官為緩起訴處分確定在案，實無平白誣陷被告徐永聰之必要，其上開供述應可採信。
㈡按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例意旨參照）。經查，證人童不纏雖就被告徐永聰在其芒果園與其約定上情，及在投票所外指示其投票支持特定候選人之相關細節，證述略有歧異，然參諸童不纏業已51歲，平日務農，於本院審理擔任證人時（99年6月30日），去案發被告徐永聰與其約定之時，已有
1年以上，距投票日亦已逾半年，故證人童不纏就案發細節容有記憶不清之處，亦與常情相符，要難執此即認為其證述無足採信。
㈢被告徐永聰固辯稱：證人洪巧隆於偵訊及本院審理中，均證
述於證人童不纏告知遷移戶籍事宜時，並未一併告知需投票予特定人選等語，然證人洪巧隆既非與被告徐永聰約定上開事項之人，則證人童不纏自無必要於遷移戶籍時即詳告上情；再以證人童不纏確於投票當日偕同洪巧隆前往投票，參諸洪巧隆證稱其平日不會前往芒果園等語（本院卷第185頁參照），則童不纏只需當日攜同洪巧隆前往屏東縣枋山鄉被告徐永聰住處領取投票通知單後，一起前往投票，即可確保其與徐永聰所約定渠等2人形式上依徐永聰之指示前往投票之情（至渠等2人有無確依徐永聰之指示投票，則因秘密選舉制度，當非外人所得輕易查悉）。是證人洪巧隆雖證稱於遷移戶籍時，童不纏並未告知與選舉有關之情，亦與常理無違，尚難執以為對被告有利之認定。
㈢被告徐永聰雖辯稱，因童不纏向其稱，遷至其住處，方便借
用其住處將芒果裝箱，且若成為枋山鄉民，較方便為其鋪設芒果園之聯外道路（本院卷第179頁背面參照），及童不纏向其表示若設籍在枋山鄉，才可以加入枋山鄉農會，便於芒果之產銷等語，但被告徐永聰要否出借其住處予童不纏使用以包裝芒果，為其自身之權利，顯與童不纏之戶籍無關，已不待言，而其所辯稱，因童不纏要設籍於枋山鄉，始可加入枋山農會，以接受產銷之輔導一節，經本院函詢該農會結果，函復略以枋山鄉、獅子鄉均為該會輔導之轄區，僅需該受輔導之農民為該會經政府核定之產銷班員，均可接受輔導等情（本院卷第230頁參照），可見童不纏遷移戶籍與否，要與能否參加枋山地區農會，並接受該會輔導無關；況童不纏原為枋山鄉出身，如需遷移戶籍至枋山鄉，自有其親戚朋友可請託，當無向與其並無關係之被告徐永聰請求之理。故證人童不纏、洪巧隆既無其它正當理由，需要將戶籍遷至被告徐永聰之住處，因之證人童不纏、洪巧隆2人所證，係為取得枋山鄉公所為其鋪設位在獅子鄉內芒果園之便道，始將戶籍遷至枋山鄉境內，並取得對該次鄉長選舉之投票權，以便再投票給被告徐永聰所指定之候選人等語，應可採信。
㈣況被告徐永聰亦陳稱該次選舉之投票通知係寄送至其住處，
且經其通知後，證人童不纏、洪巧隆方前往其住處領取並前往投票等語，核與證人童不纏、洪巧隆證述大致相符，應值採信。參以與幽靈人口有關之選舉案件（即並未居住當地而仍虛偽遷移戶口，並實際參與投票）多經媒體報導，顯已為國民所公知，則被告徐永聰既明知證人童不纏、洪巧隆並未實際居住該址，於該次選舉本無投票權（其原戶籍所在地均為高雄縣鳳山市），而仍容 任渠 等遷移戶籍至其住所，更於選舉時通知渠等前來領取投票通知單及投票予特定候選人之情，益徵證人童不纏證稱被告徐永聰與其約定投票予指定候選人之情屬實。
四、就被告徐永聰與葉有進之犯意聯絡與行為分擔部分：㈠被告葉有進辯稱伊指示工區66為該次工程之施工地點一事，
係因證人即枋山鄉加祿村村長林清波陳情所致等語，然被告葉有進先於本院99年6月30日供稱該工程係依訴外人 廖清豐 之陳情辦理等語（本院卷第186頁背面參照），嗣於同年12月22日本院審理時改稱係依據林清波之陳情書辦理（本院卷第307頁背面參照），前後已有矛盾；再查證人林清波於本院審理時到庭具結證稱：有關工區66部分，因地主並未同意，故未向鄉長提出陳情書等語（本院卷第314頁背面），且證人林協隆亦證稱查無本案陳情書等語（本院卷第189頁背面參照），則被告葉有進有關係依鄉民陳情書辦理之辯詞，顯然不實。
㈡被告葉有進又辯稱上開施工地點業於98年1月23日即以鄉公
所名義發函向屏東縣政府申請補助等語，然除該函並未明示施工地點外，屏東縣政府復以上開99年8月20日函稱並未收受該函文；故其有關決定施工地點之時間點早於被告徐永聰與證人童不纏約定之辯詞，亦難採認。況被告葉有進自承其施政內容係在幫助枋山鄉民，而非枋山鄉民即不可能補助等語（本院卷第187頁背面參照），則證人童不纏於98年1月間尚非枋山鄉民，被告葉有進自無應其陳情之理。
㈢被告徐永聰辯稱證人童不纏主動請託將戶籍遷移至其住所，
係為尋求枋山地區農會補助等語，然查該農會之補助並不以戶籍設在屏東縣枋山鄉為必要，亦有屏東縣枋山地區農會上開99年7月8日函及屏東縣枋山鄉公所99年7月28日函在卷足憑，是被告徐永聰空言上情，亦無足採。
㈣又依被告葉有進自承，渠於擔任鄉長期間，接獲上級補助工
程經費1年約70、80萬元等語（本院卷第186頁背面參照），而竟以871000元（決標價，本院卷第72頁參照）為本件「枋山鄉道修護工程」，堪認該工程確係渠在任時，鄉公所之重要施政事項之一，而地點亦係渠自行指定，亦為其自白明確；是被告葉有進如何決定位在獅子鄉境內之工區66所在地為該次工程之施作地點，即饒堪研求。
㈤如依被告葉有進所辯，該路段係因訴外人廖清豐向 伊陳 情故
予以指定，然參諸證人林清波證稱廖清豐之果園係由另外一條路相通等語（本院卷第315頁參照），則廖清豐當無必要極力向被告葉有進陳情施作該路段；又依證人童不纏、洪巧隆所證，該路段即通往其經營之芒果園外之道路確有經機器舖平等語，足○○○區○○道路鋪設後之結果，係直接有益於證人童不纏果園之進出。
㈥參以被告徐永聰坦承支持葉有進連任鄉長（他卷第57頁參照
），復主動請求傳喚同案被告葉有進為其證人一情（本院卷第143頁參照），且被告徐永聰於案發時身為鄉民代表、被告葉有進時任鄉長等情，堪認被告2人間確有相當之信任關係無誤。
㈦是被告徐永聰與證人童不纏於98年6月4日前為上開約定之
後，被告葉有進方於98年10月16日函請縣政府補助經費，嗣屏東縣政府於98年11月4日函復同意補助後，隨即指示證人即枋山鄉公所承辦人員林協隆本件施工地點等情，既已均堪認定如前，參以被告葉有進所指示之該施工地點，顯然直接有利於證人童不纏之芒果園之進出，則被告徐永聰於其與童不纏約定後，告知被告葉有進此節，致葉有進指示該地為施工地點之情，亦足認定。則若被告徐永聰非經被告葉有進之授權，以其僅為鄉民代表之身分，顯不可能以「鄉公所可以為童不纏鋪設位○○○鄉○○○道路」為條件，向童不纏期約賄選，而若被告葉有進非先與被告徐永聰有所謀議，顯不可能知道被告徐永聰已預先對童不纏以上開條件賄選，嗣後又能於無人向其陳情請求之情形下，在枋山鄉、獅子鄉等廣大山區範圍中，「恰巧」為童不纏鋪設該聯外道路，故可見其2人對於事實欄所載之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔。
五、就該道路整平工程是否屬於不當利益部分：㈠經查：
⒈○○○區○○○○道路係農作運輸之私有農路，而非既成道路
一情，有屏東縣政府99年6月18日前開函、屏東縣獅子鄉公所99年6月8日上開函在卷可憑，亦核與屏東縣枋山鄉公所函復無法認定是否為既成道路等語（該所前揭99年6月11日函參照）無違，足認該道路並非政府依法應予修繕之道路無訛。
⒉依行政院公共工程委員會前開99年7月28日、同年10月11日
函及屏東縣政府前開99年8月20日、同年10月5日函所示，及「屏東縣政府對鄉鎮市公所補助辦法」、「屏東縣政府對所轄鄉（鎮、市）公所計畫及預算考核要點」等規定，屏東縣枋山鄉公所自不得以政府預算及補助款施作其鄉境以外之農用、非既成道路。
⒊故被告葉有進以其鄉長職權指示施工地點業經認定如前，而
該地點之工程施作，依前揭說明，又係違背法令規定，故堪認該工區66之工程執行即屬不法，雖事後並未完成，然就已執行之整平工程部分（經證人即該工程承包商之負責人吳英豐證稱約當於1000元之利益），亦應認係公務預算之不法執行。
㈡至被告葉有進固辯稱歷來獅子鄉該地區之芒果園周邊道路均
係由枋山鄉公所出資修繕等語，然被告葉有進亦自 承伊 係枋山鄉長，不可能以獅子鄉鄉道修護名義申請縣政府補助枋山鄉公所等語（本院卷第308頁參照），又供承伊明知該地係原住民保留地等語（本院卷第188頁參照），可見被告葉有進明知，枋山鄉公所不得申請經費用○○設鄉○○道路，且上級補助枋山鄉公所，指定用以整○○○鄉○○道路之經費，亦不得用以○設○鄉○○○道路。是被告葉有進自無從取得合法許可及預算補助，用以支應該項工程。復參諸被告葉有進擔任鄉長期間，辦理「有水坑溪380號橋上游清疏工程」時，因與獅子鄉之界址不明，遂於96年4月25日與該鄉之鄉公所共同會勘並達成施工協議（本院99年度選訴字第71號卷第58頁至第59頁、第61頁、第62頁參照），足認被告葉有進於本案前已明知渠職權限於枋山鄉境內，且施工地點如涉及獅子鄉，應與該鄉協調施作等情。則被告葉有進於本件工區66之施工計畫中，未經與獅子鄉協調即貿然在該鄉境內施作工程之情，業經認定如上，堪認被告葉有進明知渠指示以枋山鄉公所預算支應本件工區66之工程，確屬不當。
㈢○○○區○○○○○道路，雖嗣後因地主反對而未完工，但已
先行以工人及機具完成整平之工作（惟未及鋪設水泥），而該已完成之部分，所花之費用為1小時之機械租金與工資，約為1000元等情，亦經證人即該工程承包商負責人吳英豐到庭結證屬實（本院卷第313頁參照），故被告等對於童不纏之賄選行為，顯已達交付賄賂之程度，且已圖得童不纏之不法利益。
六、就上開道路整平工作是否符合對價相當性部分：㈠按公職人員選舉罷免法第99條第1項賄選罪之構成要件，以
行為人主觀上具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價。而上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使；又按按刑法及其特別法中所稱之賄賂，固指金錢，或可以金錢計算而具有經濟價值之財物而言，但通常與其行賄者所欲達成之效果，在經濟利益上有其某程度之對價相當性，且與受賄者職務上之行為在風險上亦有某程度之衡平性，先予敘明。
㈡被告徐永聰與證人童不纏間之約定業經認定如前，而被告葉
有進固辯稱該工程預算顯與公訴意旨所認被告欲賄選之2票不相當，且如確有賄選及圖利之意思，當竭力完成該部分施工，當無變更設計刪除工區66之工程計畫等語，然查：
⒈被告葉有進執行上開工程，係以公務預算支應，而非以私人
財產出資，縱公庫因而耗費甚鉅，就被告葉有進（及同案共犯徐永聰）而言，渠等自身所需耗用之成本甚微，而預期所得之利益為證人童不纏、洪巧隆選舉權之一定行使，自難單就工程預算之金額與所預期獲得之票數衡量是否相當。
⒉況證人吳英豐證稱本件整平該路段所需機械帶人工之花費，
約相當於1000元等語（本院卷第313頁參照），衡與本件被告徐永聰約定證人童不纏、洪巧隆2人之投票權為一定之行使，即賄選之實際對價約為每人500元，亦無不相當之情。
⒊再以證人吳英豐證稱渠於98年12月2日得標該工程後，派人
○○○區○○○○路面，惟不記得日期，嗣後鄉公所承辦人員告知該工區毋庸施作等語（本院卷第309頁背面至第310頁、第312頁參照），參諸證人童不纏、洪巧隆於偵查中均證稱於選舉投票當日（即12月5日）前往時，該段路面業已整平之情（他卷第53頁、第63頁參照），此亦與鄉公所承辦人員於安昇土木包工業98年12月16日安昇字第09801216號函（本院卷第95頁背面參照）上簽註之意見所示無違，是堪認被告徐永聰所允諾證人童不纏進行之工程，於選舉時已著手實施，足令證人童不纏等人相信尚有後續修路之工程而據以投票。故嗣後雖因地主不允而刪除工區66之工程，被告葉有進、徐永聰等人亦已達成其目的，而毋庸堅持須完成路面鋪設之工程。
㈢故本件道路整平之施工，實與選舉對價相當之情，亦可認定。
七、綜上所述，被告2人之辯解均無足採，本件事證已臻明確，被告2人之犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件。其中所謂「法令」，依其立法理由說明，係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，或對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之行政規則，其中關於機關內部之組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等之一般性規定，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉者，固非屬上開圖利罪所指之「法令」。惟上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行者，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，亦應認屬上揭圖利罪所指違背法令（最高法院99年度臺上字第7299號判決意旨參照）。
經查：「屏東縣政府對鄉鎮市公所補助辦法」及「屏東縣政府對所轄鄉（鎮、市）公所計畫及預算考核要點」均係屏東縣政府對所轄鄉鎮市公所有關政府預算執行等業務處理方式之規定，然其中預算之執行牽涉工程補助（如前開辦法第6條參照），或涉及地方建設與捐助民間團體事項之執行方式（如上揭要點第四點第㈤、㈥項）等規定，足認上開辦法、要點除以鄉鎮市公所為規範對象，但因其執行、適用之結果，亦影響人民權益，而對不特定人民發生法律效果，自應認係圖利罪所謂違背法令之「法令」，先予敘明。
二、投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條第1項及公職人員選舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144條第1項之特別法，且法定刑較重，依特別法優於普通法之法規競合法理，自應優先適用。又經過行求、期約而最後交付賄賂，屬各階段行為而應依交付行為處斷（最高法院32年非字第28號判例意旨參照）。其以一行為同時對多數有投票權人行賄，因侵害單一國家法益、為單一行賄犯行，尚無想像競合可言，則以一行為同時對多數有投票權人部分賄選、部分尚在預備賄選階段，即行賄之同時、一併委託彼等轉達賄款暨行賄之意思，尤僅能論以一個行賄犯行（最高法院98年度台上字第928號、98年度台上字第5887號判決意旨參照）。本件被告葉有進、徐永聰以一行為同時對證人童不纏、洪巧隆交付不正利益，自應論以一罪。
三、是核被告葉有進、徐永聰就就將上開交付證人童不纏、洪巧隆不正利益之所為，係犯貪汙治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪，及公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使罪。又查：
㈠此部分犯行，被告2人間有犯意聯絡和行為分擔，為共同正犯。
㈡被告徐永聰就該等圖利犯行，雖無公務員身分，亦非其主管
事務，惟其與有此身分之被告葉有進共同實行犯罪，依刑法第31條第1項規定，仍以共同正犯論。
㈢被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑
法第55條之規定，從情節較重之對主管事務圖利罪處斷。㈣至貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯
，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必須該無此身分者與有此身分者，並非互相對立之對向關係，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有身分者本人或圖得其他私人不法之利益，始足當之；若該有身分者所圖利之對象，即係該無身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無身分者因而得不法之利益，然因二人之行為各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡與行為之分擔可言，除另有處罰該無身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處（最高法院89年度台上字第5977號判決意旨參照）。被告徐永聰雖不具該條所定之身分，然渠與同案被告葉有進並非互相對立之對向關係，實係朝同一目的，即共同對於葉有進所主管之事務，直接圖其他私人不法之利益，是依前揭說明，被告徐永聰仍係本罪之共同正犯無誤，附此敘明。
四、核被告葉有進、徐永聰就遷徙證人童不纏、洪巧隆戶籍至徐永聰住所部分之所為，係犯刑法第146條第2項之意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪。被告2人與童不纏、洪巧隆間，就虛偽遷徙童不纏、洪巧隆之戶籍，使渠等取得投票權而為投票之部分，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、被告2人所犯前開2罪間，犯意各別、行為互殊，自應分論併罰。
六、刑之加重減輕：㈠被告徐永聰有如事實欄所示之犯罪科刑紀錄，有其臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案執行完畢5年以內故意再犯本件均為有期徒刑以上之罪，均構成累犯，應依刑法第47條第1項規定予以加重其刑。
㈡被告2人因犯罪所圖得其他私人不法利益，因而獲得之利益
共計1000元，係在5萬元以下，且情節顯屬輕微，依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑。
㈢被告徐永聰就圖利罪部分，同有加重及減輕事由，爰依法先加後減之。
七、爰審酌被告葉有進甫於99年間因妨害公務案件經本院判處拘役50日、緩刑2年確定，足見其素具法敵對意識，身為民選公職人員，經歷選舉淬煉，然為圖取得選舉優勢連任屏東縣枋山鄉第16屆鄉長，竟利用職權之便，謀使與該鄉利害毫不相干之人遷入該鄉戶籍，而濫用公帑，擅自決定○○○鄉○○○○道路，而未盡地方首長為民眾荷包把關之職責，並以此方式，意圖增加支持之選民，以越俎代庖表達該選區之民意，違反民主運作、地方自治之精神，妨害選舉之純正及公平性，且其當時身為屏東縣枋山鄉鄉長，應為民眾守法之表率，竟為此等破壞民主機制正常運作之行為，其情節非輕，縱係確實有意服務鄉民，亦應循正當途徑尋求支持，體現屏東縣枋山鄉真正民意，而非以違法方式扭曲、取代之，又於犯罪後否認犯行，飾詞卸責，未見悔意之犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行刑。
八、爰審酌被告徐永聰有如事實欄所示之前案犯罪科刑紀錄，素行不佳，又因選舉乃民主政治最重要之表徵，以交付不正利益介入選舉，影響選舉制度正常運作，有礙民主政治發展，敗壞選舉風氣， 況渠 與同案被告葉有進係以浪擲公款，交付不正利益為其手段，實濫用公眾資源並破壞預算執行制度，所為亦妨害投票之公正、公平，又其犯後始終否認犯行，未見悔意，然其所涉不正利益僅約當1000元，涉及影響選舉公正之選民亦僅只2人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
九、被告2人所涉違反貪污治罪條例部分均經宣告有期徒刑，是依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，對被告
2人各諭知如主文所示之褫奪公權期間；另就被告2人涉犯妨害投票正確罪部分，按犯本章之罪或刑法分則第6章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113條第3項定有明文，被告2人所犯刑法第146條第2項之罪既均經宣告有期徒刑，爰依上揭條文及刑法第37條第2項規定，各宣告如主文所示之褫奪公權期間；至被告2人所犯各罪均經宣告褫奪公權部分，亦依刑法第51條第8款規定，僅就其中最長期間執行之。
十、另按貪污治罪條例第6條第1項第4款所謂之圖利，係指圖取財產上之有形利益或非財產上之無形利益而言。而同條例第10條之「所得財物」，則指因犯該條例第4條至第6條之罪，實際上所取得之財物而言。二者法律上之涵意及其範圍，尚屬有別。因之，縱有圖利之犯行，如未能證明其實際上已取得具體之財物者，仍無適用該條規定諭知追繳沒收之餘地（最高法院89年度臺上字第1098號判決要旨參照）。查本案並無何證據足資證明被告葉有進、徐永聰有因上開犯行獲致財物，自無適用貪污治罪條例第10條第1項規定諭知追繳沒收之問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第113條第3項，刑法第11條、第28條、第55條、第146條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第8款、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官曾士哲到庭執行職務中華民國100年3月9日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官蔡玉雪法官李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月9日
書記官蔡進吉附錄本件論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第146條以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5年以下有期徒刑。
意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。