臺灣橋頭地方法院民事判決
111年度訴字第366號
原告 許茜甯
訴訟代理人 薛西全 律師
李吟秋 律師
被告 李約增
訴訟代理人 黃呈熹 律師
複代理人 黃頌善 律師
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國111年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應給付原告新臺幣壹仟壹佰肆拾玖元，及自民國一百一十一年六月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並應自民國一百一十一年三月二十一日起至返還如附圖所示坐落高雄市○○區○○段○○○○○○地號土地上藍色斜線部分面積二點零八平方公尺之土地之日止，按年給付原告依所占用面積以當年度申報地價年息百分之六，再乘以六分之一計算之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項前段部分，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟壹佰肆拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第一項後段部分，得假執行；但被告如以已到期之金額為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠伊係坐落高雄市○○區○○段000000地號土地(下稱791-36地號土地)之所有權人，被告所有之同段801地號土地(下稱801地號土地)及其上門牌號碼高雄市○○區○○路000號房屋（下稱系爭建物）位於791-36地號土地之東側，被告於系爭建物之西側牆壁(下稱系爭牆壁)加裝鐵皮浪版(下稱系爭浪板)，且系爭建物之系爭牆壁外西側亦有水溝(下稱系爭水溝)，系爭浪板及水溝(下合稱系爭地上物)無權占用伊所有之791-36地號土地，已侵害伊之所有權，並妨礙伊使用土地，伊自得依民法第767條第1項規定，請求被告拆除系爭地上物，及將水溝填平，並返還所占用之土地。又被告係故意越界而無權占用791-36地號土地，被告所為顯係不法侵害原告對791-36地號土地之所有權，自構成侵權行為，爰依民法第184條第1項前段、第213條第1項規定，請求被告回復原狀。被告所有之系爭地上物占用791-36地號土地，既無正當權源，乃無法律上之原因而受有利益，致伊受有不能使用791-36地號土地之損害，依民法第179條規定，伊得請求被告給付相當於租金之不當得利。791-36地號土地位於大社區繁榮地段，是以申報地價年息10％計算土地租金，應屬合理，爰請求被告給付自106年3月21日起至111年3月20日止之5年相當於租金之不當得利共計110,400元。另因每一年度之申報地價略有漲跌，無法於請求不當得利時即特定請求之金額，爰請求被告給付自111年3月21日起至返還所占用之土地之日止，按791-36地號土地占用面積及當年度申報地價年息10％計算之金額。㈡另系爭建物係於68年間興建，被告係於96年間方買入系爭建物及坐落基地即801地號土地，伊係於80年間購入791-36地號土地，伊購買土地時，伊之前手即告知791-36地號土地與801地號土地係以基地界線為共同壁之中線，地界上之牆壁為「共同壁」，亦即相鄰之791-36地號土地及801地號土地暨系爭建物所有權人雙方約定以相鄰地界各退讓部分土地建立共同壁，供雙方興建房屋共同使用，以支撐各自興建之房屋，並可獲得較大之使用空間(下稱系爭共同壁搭建約定)，亦即系爭牆壁並非被告單獨所有，伊就系爭牆壁亦有一半之事實上處分權。詎被告未經伊同意，逕自將系爭牆壁開鑿10面窗，顯係故意侵害伊就系爭牆壁之事實上處分權，原告自得依民法第767條、第184條第1項前段規定，請求被告應將系爭牆壁回復原狀後返還予伊。㈢791-36地號土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，致無法為通常之使用，且791-36地號土地之東、西、北三側均已興建建物，為通行至公路（即中山路）實有通行位於南側屬被告所有之坐落高雄市○○區○○段000地號土地(下稱802地號土地)之必要。又791-36地號土地為建地，臨802地號土地面寬約6米，依最高法院85年台上字第3141號、104年度台上字第256號判決要旨，通行時自須將建築需求列入考量，並應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全需求，是以，為使791-36地號土地能為通常之使用，發揮袋地之經濟效用，實有通行802地號土地之全部範圍之必要。據聞被告將系爭建物出租予他人，被告亦同意該承租人將汽車停放於802地號土地，此恐影響原告通行權之行使，爰依民法第787條第1項規定，請求確認伊就被告所有之802地號土地有通行權存在，被告應容忍伊通行，並不得有妨礙原告通行之行為。且兩造之前手就系爭共同壁搭建之約定，尚包含802地號土地供791-36地號土地通行使用，且此通行狀態具公示作用，本於債權物權化，伊自亦得通行802地號土地等語，求為判決：㈠被告應將791-36地號土地上之系爭水溝拆除填平、系爭浪板拆除，及將791-36地號土地上系爭牆壁上窗戶填平後，將占用面積20平方公尺（以實際測量為準）土地返還予原告。㈡確認原告就被告所有之802地號土地（全部面積25平方公尺）有通行權存在，被告應容忍原告通行，並不得有妨礙原告通行之行為。㈢被告應給付原告110,400元，暨自民事變更聲明暨調解聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被告另應給付自111年3月21日起至返還第一項聲明所示土地之日止，按791-36地號土地占用面積及當年度申報地價年息10％計算之金額。
二、被告則以：㈠系爭浪板並未占用791-36地號土地，系爭水溝雖占用791-36地號土地，然系爭水溝乃建商設置，非伊所設置，伊無處分權，原告請求伊拆除系爭浪板、拆除及填平系爭水溝，及返還該部分土地暨給付不當得利，自屬無據。㈡原告主張兩造之前手間有系爭共同壁搭建約定，原告就系爭牆壁有一半之事實上處分權，伊否認之。況系爭牆壁之西側未與任何建物連結，亦未占用原告所有之791-36地號土地，何來共同壁之說。從而，被告在自己所有之系爭建物之系爭牆壁開鑿10面窗，又何來侵害原告之事實上處分權，原告主張依民法第767條、第184條第1項前段規定，請求伊填平系爭牆壁上之窗戶，將系爭牆壁返還予原告，實屬無稽。㈢原告所有之791-36地號土地分割自同段791地號土地，依民法第789條第1項規定，縱令791-36地號土地為袋地，原告僅得通行791地號土地其他分割人之土地，不得通行伊所有之802地號土地。另原告主張系爭共同壁搭建約定尚包含802地號土地供791-36地號土地通行使用，且此通行狀態具公示作用，本於債權物權化，原告自亦得通行802地號土地一節，伊否認之，原告應就此部分事實舉證證明，且縱有原告所述兩造之前手存有802地號土地供791-36地號土地通行之約定，兩造並非該約定之當事人，基於債之相對性，兩造並無繼受該約定，不得拘束兩造等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院於111年11月4日言詞辯論期日協同兩造彙整不爭執事項如下(本院卷㈡第85至89頁)：
㈠不爭執事項：
⒈791-36地號土地為原告所有，791-36地號土地目前為空地。791-36地號土地分割自同段791地號土地。分割前之791地號土地因分割新增791-1至791-36地號土地。
⒉「791-38、791-29至791-35地號土地」、「791-12至791-21地號土地」間有東西向之大社路28巷道路，該巷道往西在791-9地號土地上為南北向之巷道，向北通往大社路。
⒊791-36地號土地之北側由東往西依序與791-38、791-29、791-30地號土地相連，其東側與793、801地號土地相鄰，南側臨802、807-18地號土地，西側與803-4地號土地相鄰。791-36地號土地為袋地。
⒋802、807-18地號土地之南側面臨高雄市大社區中山路。
⒌802地號土地為被告所有。801地號土地及系爭建物即其上同段269建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○路000號房屋）係被告所有。系爭建物於70年9月11日興建完成，被告於96年6月12日（原因發生日期：96年5月30日）以買賣為原因取得系爭建物及801、802地號土地所有權。
⒍系爭建物外西側及後方之排水溝非被告起造。
⒎原告未出資興建系爭建物。
㈡爭執事項：
⒈原告所有之791-36地號土地對被告所有之802地號土地有無通行權存在？其適當之通行方法為何？
⒉原告依民法第767條第1項前段、中段、第184條第1項前段規定，請求被告拆除系爭建物西側之系爭牆壁上之系爭浪板、填平系爭牆壁上之窗戶、以及拆除及填平系爭建物外西側之系爭水溝，暨返還被告以系爭地上物所占用之791-36地號土地，有無理由？
⒊原告依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求被告給付以系爭地上物所占用791-36地號土地之相當於租金之不當得利，有無理由？
四、得心證之理由：
㈠原告所有之791-36地號土地對被告所有之802地號土地有無通行權存在？其適當之通行方法為何？
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1、2項定有明文；又因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。民法第789條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年度台上字第756號判決意旨參照）。
⒉查原告所有之791-36地號土地分割自791地號土地。分割前之791地號土地因分割新增791-1至791-36地號土地；「791-38、791-29至791-35地號土地」、「791-12至791-21地號土地」之間有東西向之大社路28巷道路，該巷道往西在791-9地號土地上為南北向之巷道，向北通往大社路；791-36地號土地之北側由東往西依序與791-38、791-29、791-30地號土地相連，其東側與793、801地號土地相鄰，南側臨802、807-18地號土地，西側與803-4地號土地相鄰；791-36地號土地為袋地等情，為兩造所不爭執，並有791-36、791地號土地公務用登記謄本、地籍圖、正攝影像圖可稽(審訴卷第85頁、本院卷㈠第37至43頁、第135頁、卷㈡第23頁）。從而，791-36地號土地係由791地號土地分割而出，且791地號土地於該次分割新增791-1至791-36地號等36筆土地，與被告所有之802地號土地無涉，揆諸前揭說明，791-36地號土地之所有權人即原告如因分割與公路無適宜之聯絡，僅得主張自791-36地號土地北側相鄰之791-38、791-29、791-30地號土地通行，再經由「791-38、791-29至791-35地號土地」、「791-12至791-21地號土地」之間之東西向大社路28巷道路，以及位於791-9地號土地上南北向之巷道，通往大社路為適宜之使用。因此，原告主張其對被告所有之802地號土地有通行權，被告應容忍原告通行802地號土地之全部範圍，並不得有妨礙原告通行之行為，即屬無據。
⒊原告另主張兩造之前手就系爭共同壁搭建約定，尚包含802地號土地供791-36地號土地通行使用，且此通行狀態具公示作用，本於債權物權化，原告自得通行802地號土地等語，為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實負舉證之責。查原告就其所稱兩造之前手有系爭共同壁搭建約定，該約定包含得通行802地號土地之約定一節，始終未具體指出係何人之間於何時為系爭共同壁搭建約定之合意，自難採信。再依高雄市政府工務局(下稱工務局)111年9月15日函檢送之建築執照存根查詢結果顯示，系爭建物之基地為「大社區大社段952-6地號等1筆」，系爭建物於68年5月1日開始施工，同年11月17日竣工(本院卷㈠第253至261頁)，顯見系爭建物並未以791-36地號土地或其分割前之土地作為建築基地，且未見791-36地號土地或其分割前土地之所有權人就系爭建物之起造出具土地使用權同意書，是原告主張兩造之前手已合意成立系爭共同壁搭建約定，系爭牆壁之中心線位於791-36地號及801地號土地相鄰處之地籍線上，並稱上開約定包含802地號土地供791-36地號土地通行等語，難認屬實。
⒋另參酌791地號土地登記公務用謄本及異動索引(本院卷㈠第41至43頁)可知，分割前791地號土地與803、807地號土地於79年5月12日合併，並於同日分割得出791、791-1至791-36地號等37筆土地，而原告係於80年9月26日因買賣登記為791-36地號土地之所有權人(審訴卷第85頁)，則在系爭建物於68年間開始建造當時，分割前之791地號土地仍屬共有之狀態，該土地嗣後於79年5月12日合併及分割後之土地筆數多達37筆，則原告僅泛稱兩造之前手有搭建共同壁之約定，該等約定尚包含802地號土地供791-36地號土地通行使用等語，卻未具體指出達成前開合意之契約當事人為何人，其前開主張自無足採信。
⒌基上說明，原告主張其就791-36地號土地對於被告所有之802地號土地有通行權，為不足採。
㈡原告依民法第767條第1項前段、中段、第184條第1項前段規定，請求被告拆除系爭建物西側之系爭牆壁上之系爭浪板、填平系爭牆壁上之窗戶、以及拆除及填平系爭建物外西側之系爭水溝，暨返還被告以系爭地上物所占用之791-36地號土地，有無理由？
⒈原告主張系爭地上物無權占用791-36地號土地，請求被告拆除系爭地上物、填平該等水溝及返還系爭地上物所占用791-36地號土地，另主張兩造之前手有合意成立系爭共同壁搭建約定，原告就系爭牆壁有一半事實上處分權，請求被告填平系爭牆壁上之窗戶等語，為被告所否認，並以前詞置辯。
⒉原告請求被告填平系爭牆壁上之窗戶，及返還系爭牆壁部分：
查系爭建物並未以791-36地號土地或其分割前之791地號土地作為建築基地，且原告未證明有其所述之兩造前手間存有系爭共同壁搭建約定，已如前述。系爭牆壁及系爭浪板均未占用原告所有之791-36地號土地，791-36地號土地為空地，並未興建建物，業經本院會同兩造履勘現場及囑託高雄市政府地政局仁武地政事務所（下稱仁武地政事務所）測量明確，有勘驗筆錄、現場照片、仁武地政事務所繪製之土地複丈成果圖即附圖可稽（本院卷㈠第127至133頁、第139至159頁、第209頁）。原告復自陳其未出資興建系爭建物(本院卷㈡第87頁)，亦未證明其前手曾出資興建系爭建物，是系爭建物(包含系爭牆壁)為被告單獨所有。再者，791-36地號土地上既無建物，自無可能與系爭建物共用系爭牆壁，而以系爭牆壁為共同壁。從而，原告主張其就系爭牆壁為共同壁，其有一半事實上處分權，進而請求被告填平系爭牆壁上之窗戶等語，洵無足採。
⒊原告主張系爭地上物無權占用791-36地號土地，請求被告拆除系爭地上物、填平系爭水溝及返還系爭地上物所占用791-36地號土地部分：
⑴查系爭牆壁及浪板未占用原告所有之791-36地號土地，系爭水溝占用791-36地號土地如附圖所示藍色斜線部分面積2.08平方公尺之土地等情，業經本院會同兩造履勘現場及囑託仁武地政事務所測量明確，有勘驗筆錄、現場照片、仁武地政事務所繪製之土地複丈成果圖即附圖可稽（本院卷㈠第127至133頁、第139至159頁、第209頁）。是原告請求被告拆除系爭浪板，及返還該部分所占用791-36地號土地，實屬無據。
⑵原告雖以其於80年間買入791-36地號土地時，據其前手告知有系爭共同壁搭建約定；依系爭建物三樓平面圖(本院卷㈠第263頁)所示，系爭建物不含系爭牆壁之寬度為373.5公分，系爭牆壁為外牆，其寬度應厚於內側之共同壁20公分，系爭牆壁之厚度約為30公分(以實測為準)，如將系爭牆壁寬度保守估算為20公分，則系爭建物加上系爭牆壁之寬度為393.5公分，經比對801地號土地之面寬約為380公分(計算式：1.9公分×200)，系爭建物及系爭牆壁合計寬度393.5公分，大於801地號土地之面寬380公分，系爭浪板自有占用791-36地號土地之情事為由，主張系爭牆壁之中心線位於791-36地號與801地號土地相鄰處之地籍線上，仁武地政事務所製作之土地複丈成果圖繪測錯誤，有再為測量之必要等語。經查：
①上開仁武地政事務所繪製之土地複丈成果圖係由本院會同兩造在現場，由原告指明系爭浪板之位置(即A、B點連線與C、D點連線之兩條直線內之範圍，C點與D點之連線為系爭浪板往791-36地號土地方向之最外凸處)、系爭水溝之位置(即C、D、E、F四點連成直線之範圍內)及系爭牆壁之位置(即A、B點連線與G、H點連線之兩條直線內之範圍)，仁武地政事務所再據原告指示之上開各點定位測量，有勘驗筆錄及現場照片可稽(本院卷㈠第127、129、153至159頁)，復有仁武地政事務所以111年9月15日函覆稱：本所檢送測繪成果係法定圖資，其是依照一定程序，遵照現場筆錄法官諭知事項，辦理測量、繪製等語可參(本院卷㈠第247頁)。
②另核系爭建物之三樓平面圖上所標示寬度373.5之距離係指系爭建物兩側牆壁中心點之間之距離(本院卷㈠第263頁)，亦即已計入系爭牆壁之一半寬度，非如原告所指完全未包含系爭牆壁之寬度。再者，原告主張801地號土地之面寬約為380公分(計算式：1.9公分×200)一節，係原告以人工方式量取仁武地政事務所繪製之土地複丈成果圖即附圖上801地號土地之面寬尺寸，再按1/200之比例尺計算之結果，此種原告自行於土地複丈成果圖上量測及計算之結果受限於儀器設備較為簡陋及小比例尺圖籍，因此計算結果常含有較大之誤差，且存在個人判讀因素之差異，例如同一條線有人判讀為4公尺，有人可能判讀為4.1、4.2或3.8、3.9公尺，自不免產生誤差，是原告先錯誤估算之系爭建物不含系爭牆壁之寬度，再以其自行量距土地複丈成果圖上801地號土地東西兩側地籍線間之寬度，進而以上開錯誤及不精確量測結果，質疑仁武地政事務所所所繪測土地複丈成果圖之正確性，該等質疑欠缺客觀確實之依據，無足憑採。
③據上所述，原告徒以欠缺客觀可靠依據之不正確計算結果質疑仁武地政事務所測量錯誤，否認仁武事務所所製作土地複丈成果圖測量之準確性，為不足採。原告另聲請本院囑託「岡山」地政事務所測量系爭建物二樓之系爭牆壁寬度，重為測量系爭浪板及水溝之位置，以及聲請本院向工務局調閱系爭建物之地盤圖、第二類建築平面圖部分，因仁武地政事務所係按原告指明之系爭牆壁、浪板及水溝之各點位置加以定位測量，其中附圖所示C點與D點之連線為系爭浪板往791-36地號土地方向之最外凸處，亦為系爭水溝之東側邊界，依仁武事務所測量結果，C點與D點之連線位於791-36地號及801地號土地之地界線，堪認系爭浪板及其東側之系爭牆壁未占用791-36地號土地，此等測量結果不因系爭牆壁之厚度而受影響，又原告質疑仁武地政事務所測量錯誤一節，欠缺客觀可靠之依據，已如前述，實無囑託岡山地政事務所測量系爭建物二樓牆壁厚度及就系爭浪板及水溝之位置重為測量之必要。另工務局111年9月15日函已檢送系爭建物連同其他5棟建物之地盤圖(本院卷㈠第261頁)，又系爭建物依其建築執照、使用執照、建築書圖及建物公務用登記謄本(本院卷㈠第255至263頁、卷㈡第25至26頁)所載，並未以791-36地號土地為建築基地，自無調閱二類建築平面圖之必要。
⑶原告請求被告拆除、填平系爭水溝，及返還該部分791-36地號土地部分：
①按法律上之「物」，包含動產及不動產，其中不動產為土地及其定著物，並參考司法院大法官會議釋字第93號解釋揭櫫：「輕便軌道除係臨時敷設者外，凡繼續附著於土地，而達其一定經濟上之目的者，應認為不動產」之意旨，易言之，所謂「定著物」，係指繼續密切附著於土地，且不易移動而達其一定經濟上之目的而言。查系爭水溝，乃自土地地表向下方挖掘，並以水泥圍築興建而成之堅固物體，其繼續附著固定於土地，以達排水之一定經濟上目的，此有系爭水溝之現況照片可稽（本院卷㈠第151、153頁），是以系爭水溝雖附著於土地，惟有其固定性、永久性及獨立之經濟效益，應認系爭水溝為土地之定著物，而為獨立之不動產，先予敘明。
②被告抗辯系爭水溝係建商所興建，系爭水溝沿系爭建物外之西側、系爭建物及高雄市○○區○○路000○000○000○000○000號房屋之後方興建，上開各房屋自後方排水進入上開水溝，再排水至中山路等語，原告固不否認系爭水溝非被告所起造，惟否認該排水溝有沿系爭建物及137、139、141、145、149號房屋之後方興建。經核工務局111年9月15日函檢送系爭建物之建築書圖(本院卷㈠第261至265頁)可知，包含系爭建物在內共有6棟建物同時起造，且依該6棟建物之一樓平面圖(本院卷㈠第265頁)所載，該6棟建物之後方有繪製排水溝，復參酌本院現場勘驗所見，系爭水溝有與系爭建物後方之水溝相連接，有現場照片可佐(本院卷㈠第157、158頁)，且據被告提出之照片顯示位於系爭建物後方之水溝往東向137號房屋之方向延伸(本院卷㈡第76、77頁)，足認被告上開所辯屬實，是系爭水溝與位於系爭建物及137、139、141、145、149號房屋後方之水溝相連，應屬一物。上開水溝(即系爭水溝及位於上開6棟建物後方之水溝)雖非被告及上開5棟建物之所有權人所建築，但據被告自陳上開水溝為建商建築房屋時所設置，原係供系爭建物及其他5棟建物之排水使用等語(本院卷㈠第127頁、卷㈡第35、67頁)，此亦有該6棟建物一樓平面圖所繪製之排水溝可參（本院卷㈠第265頁），則上開水溝之處分權自應隨同建物之所有權併同移轉由被告及其他5棟建物之所有權人取得，由其6人共有。從而，系爭水溝既非被告單獨所有，並非被告一人所得處分，是原告請求被告拆除及填平系爭水溝，並將該部分土地返還予原告，即非有據，應予駁回。
㈢原告依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求被告給付以系爭地上物所占用791-36地號土地之相當於租金之不當得利，有無理由？
⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而無權使用他人土地者，其所受利益，為使用本身，「相當於租金」係原受利益依其性質不能返還時應償還之價額。且土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項以為決定。
⒉經查，系爭浪板未占用791-36地號土地，系爭水溝占用791-36地號土地如附圖所示藍色斜線部分面積2.08平方公尺之土地，業經本院會同兩造及仁武地政事務所人員勘測明確，是原告請求被告給付系爭浪板占用791-36地號土地之不當得利，為無理由，原告僅得請求被告給付系爭水溝占用791-36地號土地如附圖所示藍色斜線部分面積2.08平方公尺之不當得利。又被告占用791-36地號土地係作為水溝之用，791-36地號土地附近為大社區中山路，中山路上多商店、商業活動繁榮，791-36地號土地上其餘之土地目前為空地，有勘驗筆錄及現場、周遭環境照片可稽(本院卷㈠第129、131、165、167頁)。依前所述，本件被告以其與高雄市○○區○○路000○000○000○000○000號房屋所有權人共有之系爭水溝占用791-36地號土地，既無合法權源，且因無法律上原因占用791-36地號土地，而受有相當於租金之利益，致原告受有損害，是原告依不當得利法律關係請求被告給付相當租金之不當得利，自屬有據。本院審酌791-36地號土地之位置、工商繁榮程度、被告利用土地之情形等情狀，認原告請求被告給付不當得利之金額以申報地價年息6％計算為適當。查791-36地號土地自106年1月起至110年12月之申報地價為每平方公尺11,040元、111年1月起之申報地價為每平方公尺11,120元，有地價第二類謄本、791-36地號土地公務用登記謄本可稽(審訴卷第141、85頁)。依上開申報地價及被告就系爭水溝之應有部分1/6核算，原告得請求被告給付自106年3月21日起至111年3月20日止之不當得利為1,149元【計算式：〈11,040×6％×2.08÷12×(11/31＋9)＋11,040×6％×2.08×4＋11,120×6％×2.08÷12×(2＋20/31)〉×1/6＝1,148.53，小數點以下四捨五入】，以及自111年3月21日起至返還如附圖所示系爭土地上藍色斜線部分面積2.08平方公尺之土地之日止，按年給付原告依該部分占用面積以當年度申報地價按年息6％，再乘以應有部分比例1/6計算之不當得利金額；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。本院就原告此部分請求已依不當得利法律關係為原告有利之認定，自毋庸再就侵權行為法律關係為審究。
五、綜上所述，原告主張被告以系爭水溝無權占用791-36地號土地，依不當得利法律關係，請求被告應給付1,149元，及自民事變更聲明暨調解聲請狀送達翌日即111年6月17日起（按：上開書狀繕本係由原告自行送達，原告未向本院陳明送達日期及提出送達證明，故以原告於111年6月16日言詞辯論期日為上開訴之聲明時視為該書狀繕本送達被告之日，見本院卷㈠第49頁）至清償日止，按年息5％計算之利息；並應自111年3月21日起至返還如附圖所示791-36地號土地上藍色斜線部分面積2.08平方公尺之土地之日止，按年給付原告依所占用面積以當年度申報地價年息6％，再乘以1/6計算之金額，為有理由，應予准許；原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。本判決所命給付未逾50萬元，爰依職權為准予假執行、供擔保免予假執行之諭知。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法及所提證據，經本院審酌後，認均於本判決之結果不生影響，爰不逐一論敘。原告請求被告拆除系爭浪板、填平系爭牆壁上之窗戶，既無理由，被告聲請傳喚證人 呂興吉 ，欲證明其因系爭建物外牆長期日曬、老舊，致生滲漏問題，而須搭設浪板，另聲請傳喚證人 宋國銘 ，欲證明被告於96年間買入系爭建物時，系爭牆壁上即已有對外窗戶等節，即無傳喚之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第389條第1項第5款、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 28 日
民事第二庭法 官 許慧如
附圖：高雄市仁武地政事務所複丈日期111年7月18日(收件日期
文號：111年6月20日仁法土字第16700號)土地複丈成果圖乙份。
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 28 日
書記官 方柔尹