裁判字號：臺灣高雄地方法院98年易字第894號刑事判決
裁判日期：民國98年11月24日
裁判案由：詐欺
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度易字第894號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人顏宏斌律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度調偵字第426號），本院判決如下：
主文丙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年。
事實
一、緣丙○○與 林俊延 於民國95年間原為男女朋友。丙○○為填補其與林俊延間因生活花費所生之財務虧損，竟基於意圖為自己不法之所有之接續犯意，而為下列犯行：
㈠自95年12月起，先向林俊延之妹夫戊○○、林俊延之妹乙○
○，佯稱自己從事水晶買賣所認識之真實姓名、年籍不詳之巴拉圭謝姓水晶礦主（後丙○○稱此人實為其在巴拉圭販賣鱷魚皮包之友人），最近在義大利開採水晶時，無意間開採到鑽石，打算投資新台幣（下同）100萬元與不詳網路行銷公司，向該謝姓礦主購買所開採之鑽石回國上網行銷，將有利可圖，惟目前自有資金不足，尚欠30萬元，願讓戊○○、乙○○加入投資云云，致戊○○、乙○○陷於錯誤，由戊○○於96年1月12日匯款30萬元至丙○○設於高雄銀行北高雄分行之帳戶（帳號：000000000000號），而交付戊○○、乙○○本人共有之金錢與丙○○，丙○○得手後，則將該金錢用以填補其財務虧損，而未購買鑽石，並佯稱該次投資所購鑽石重量不足2克拉，故先予轉賣，所獲利益已經又全數投入購買次批鑽石云云，應付戊○○、乙○○。
㈡詎丙○○得手後，仍承上開接續犯意，續對戊○○、乙○○
虛稱其認識另一真實姓名、年籍不詳之在臺鑽石總代理商「 陳有財 」（後丙○○稱此人實為其在高雄市○○路認識之水晶、玉石流動攤販），以在戊○○、乙○○印象中營造「陳有財」之權威假象。丙○○再以欲介紹「陳有財」與乙○○認識為由，利用其已在乙○○印象中為「陳有財」營造之上開權威假象，主動於帶同乙○○與「陳有財」會面言談間，當乙○○面主動提及鑽石行業獲利極高，如直接購買鑽石回國自行販賣，將較投資他人銷售之利潤更豐，並乘「陳有財」尚在場之機會，再向乙○○保證本次投資將有2倍獲利云云，致戊○○、乙○○又陷於錯誤，由乙○○於96年3月8日再匯款27萬5千元至丙○○之上開帳戶，而交付戊○○、乙○○本人共有之金錢與丙○○，丙○○得手後，仍將該金錢用以填補其財務虧損，並未購買鑽石，隨則先佯稱「陳有財」喪失總代理權並私吞貨物及款項，所幸謝姓礦主願意吸收損失，另行出貨，然需時間處理云云；又以謝姓礦主所出之貨物遭海關查扣並退回巴拉圭，需另行回巴拉圭領回再出貨，要耐心等候云云，應付戊○○、乙○○，並承諾於96年12月底，親自出國為戊○○、乙○○取回鑽石；後丙○○又以行程取消、簽證辦不出來無法前往云云推託，至97年1月23日仍未出國，嗣於97年3月18日又改以戊○○、乙○○應自認投資損失云云唐塞，戊○○、乙○○始知受騙。戊○○、乙○○不甘受騙，遂先於97年3月間至高雄市政府警察局楠梓分局備案，丙○○始與戊○○、乙○○私下達成和解協議，約定丙○○每月償還10萬元，惟丙○○僅於97年3月25日、97年6月2日分別匯款10萬元、4萬元後即改稱其與林俊延間之債務糾紛，未獲解決云云，而停止付款避不見面，乙○○因而於97年7月3日向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提出告訴，始悉上情。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。經查：證人乙○○、戊○○、丁○○、林俊延、 林彥甫 於偵查中具結所為之言詞、書面陳述，固屬傳聞證據，然本院審酌其等陳述時作成之狀況，並無違法取供情事，所述均係出於供述者之真意，而無顯有不可信之情況，揆諸上開規定，得為證據。
二、按私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利，其動機或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行，而私人不法取證並無普遍性，且被取證之他方私人尚得利用民事損害賠償、訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。此與是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力。經查，證人乙○○所錄被告談話之錄音譯文中，與本件犯行有關之部分，乃兩者見面談話時，被告自己穿插於閒聊間之內容，並非證人乙○○故意對被告使用暴力、刑求而來，揆諸上開說明，應有證據能力。
貳、實體部份
一、訊據被告對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與被告談話錄音譯文所示之情節互可勾稽，且與證人乙○○於偵查中結證指述之情節相符，復經證人戊○○、丁○○、林俊延、林彥甫於偵查中結證在卷，並有被告回覆證人乙○○之簡訊照片、證人戊○○96年1月12日匯款30萬元至被告設於高雄銀行北高雄分行之帳戶（帳號：000000000000號）之匯款單、證人乙○○96年3月8日匯款27萬5千元至被告同一帳戶之匯款單、被告97年6月9日寄與證人林俊延之第1785號存證信函、財團法人金融聯合徵信中心之信用卡資訊查詢、稅務電子閘門財產所得調件明細表、高雄銀行北高雄分行97年10月9日高銀密北高字第0970009748號函及所附被告帳戶（帳號000000000000號）自95年度迄今之往來明細影本在卷可憑，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告利用所稱「陳有財」之人為其實施犯罪事實一、㈡所載詐術之工具，應論以間接正犯。被告基於同一詐欺取財之犯意，於密接之時間接續詐得丙○○、戊○○夫婦共有之金錢，係以一行為侵害同一法益，為接續犯。爰審酌被告前未曾受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，素行非差，因生活花費失衡，竟以假投資、真詐財之手段先後向被害人戊○○、乙○○夫婦詐得30萬元、27萬
5千元之金錢，以平衡自己之收支，惟於審判期日前已經如數歸還，除庭呈匯款單2紙為據外，亦為告訴人乙○○所不爭執，終於本案審理時坦承犯罪等一切情狀，量處如主文所示之刑。再查，本件被告所犯之罪，係於98年9月1日前犯之，而刑法第41條業於98年9月1日起修正施行，然修正前之刑法第41條第1項與修正後刑法第41條第1項均規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」（因本件所無定應執行之刑之問題，故與大法官會議釋字第662號解釋無涉）可知98年9月1日修正前之刑法第41條第1項與修正後刑法第41條第1項之規定內容既均相同，即非屬刑法第2條第1項前段所稱「行為後法律有變更」之情形，仍應依一般法律適用之原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議可資參照）。爰逕依98年9月1日起修正施行之刑法第41條第1項前段之規定，併諭知易科罰金之折算標準如主文。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其因急於覓得財源填補其供應各項生活開支之財務漏洞，一時失慮，觸犯詐欺犯行，犯後已坦承犯行並將所詐得之款項如數歸還被害人，已如上述，應認被告頗有悔意，故其經此偵審程序及科刑之教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第
1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，用啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年11月24日
刑事第十四庭審判長法官陳銘珠
法官林揚奇法官張凱鑫上正本證明與原本無誤。
如不服本判決應於收受正本後10日向本院提起上訴狀。
中華民國98年11月24日
書記官董明惠附錄所犯法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。