臺灣高雄地方法院95年度簡上字第873號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第873號刑事判決

裁判日期：民國95年11月22日

裁判案由：賭博

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第873號上訴人即被告 郭德福 上列上訴人因賭博案件，不服本院95年度簡字第1880號中華民國95年4月28日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第6018號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
郭德福連續意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；緩刑貳年；扣案之麻將牌壹副（含骰子參顆、搬風球壹顆）、現金新台幣貳佰元、編號第二號、第三號、第五號、第六號之帳冊，均沒收。
事實
一、郭德福（聲請簡易判決處刑書、原審刑事簡易判決均誤載為「甲○○」）係位於高雄市○鎮區○○路○○○號之「 包聖宮 」負責人，自民國94年12間某日起，基於意圖營利之概括犯意，提供公眾得出入之「包聖宮」辦公室作為賭博場所，並提供其所有之麻將1副（含骰子3顆、搬風球1顆）作為賭具，供其友人在該處以打麻將之方式賭博財物。參與賭博之人均約定賭博金額為「三一仔」，即每一底新台幣（下同）300元，每一台100，再依照麻將規則計算台數賭博財物。其間若有自摸者，則自摸者需給付一台之金額（
100元）予郭德福，每一雀（四圈）則以給付600元為上限，若自摸次數不足，則由最後一次胡牌者湊足。郭德福即以此方式抽頭牟利，惟須負擔參與賭博者所需之飲料、食物等成本。迄於95年2月16日晚間11時30分許，適有 黃塩水 、 李淑婷 、 張福貴 、 李永福 4人（均經原審各判處罰金2,000元確定）在上開公眾得出入之「包聖宮」辦公室內打麻將賭博財物時，為據報前往臨檢之員警當場查獲，並在賭桌上扣得麻將1副（含骰子3顆、搬風球1顆）、壓在搬風球下之抽頭金200元，另在該辦公室內查得郭德福所有，作為該處抽頭記帳所用之帳冊4本等物。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告對於上揭事實坦承不諱，核與證人即同案被告黃塩水、李淑婷、張福貴、李永福於警詢、偵訊及本院高雄簡易庭調查中之證述相符，復有現場臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份，及現場照片9張，並有賭具麻將1副、骰子3顆、搬風球1顆、抽頭金200元，及被告所有供抽頭記帳所用之帳冊4本等物扣案可資佐證，又「包聖宮」係屬廟宇，任何人進入參拜均不受限制，此為被告甲○○所自承。而該「包聖宮」辦公室，為警查獲當時並未出租他人，如有欲借廁所之人，均可從辦公室大門進入，穿過該辦公室，直接至廁所等情，此亦經被告於本院審理時坦認在卷，由此足徵該辦公室係屬公眾得出入之場所無疑。綜上所述，被告郭德福之犯行，足堪認定，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪、科刑與適用法律：㈠新舊法之比較：
被告行為後，刑法於94年2月2日公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。茲比較新舊法如下：
⒈關於法定刑中罰金部分，修正前刑法第33條第5款規定「罰
金：1元以上。」，依80年5月6日修正前罰金罰鍰提高標準條例第3條之規定，由司法院、行政院會銜於72年7月27日發布，自72年8月1日施行，提高刑法所定罰金數額10倍，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之。」，經折算為新臺幣後，則罰金刑之最輕刑度為新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
⒉修正後刑法第268條之圖利聚眾賭博，其法定刑中罰金之
部分，修正為「新臺幣9萬元以下罰金」，與修正前依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段與現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，提高10倍並折算為新臺幣後，亦為「新臺幣9萬元以下罰金」；經比較新舊法結果，新法均尚非有利於被告，應適用行為時法即舊法。
⒊刑法修正後已刪除第56條連續犯之規定，刪除連續犯之規定
雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，比較新舊法之規定，舊法規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項本文之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第56條連續犯之規定。
⒋綜上所述，揆諸首揭法律規定，綜合比較結果，就被告觸犯
意圖營利供給賭博場所之罪，以適用修正前之刑法為有利於被告。
⒌次按量刑前之決定應適用法律階段，須綜合罪刑有關之共犯
、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，始得依刑法第2條第1項之規定，決定應適用之構成要件、加重減輕事由等相關新舊法律，再依所決定適用之新舊法，依法量刑（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照）。易言之，在量刑之前，即須先就構成要件、加重減輕事由等罪刑有關之相關規定，比較新舊法之規定後，決定應適用新法或舊法。而易科罰金或易服勞役等易刑處分及緩刑與否，既係於量刑後始應決定之事項，則自無從與量刑前所應適用之法律一併綜合比較。故此時縱有分別依新舊法而為適用之情形，亦無不當或不法。準此，本件關於易刑處分之新舊法比較部分，詳如附表所示，易科罰金之比較結果應以舊法對本件被告較為有利，附此敘明。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第268條前段之意圖營利供
給賭博場所罪。被告多次意圖營利供給賭博場所犯行，時間緊接、方法相同、觸犯構成要件相同之罪，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。原審雖未及比較新舊法，惟本件上訴本院合議庭後，經比較新舊法之結果，行為後之法律即新法並非較有利於行為人，而仍應適用行為時之法律規定，已如前述，是原審審酌被告供給賭博場所以牟取不法利益，及其犯罪時間非長、獲利非鉅，又坦認犯行等情，就被告予以論罪科刑，均非無見，然查原審：①就自同案被告張福貴、李淑婷、李永福身上扣得之現金5200元、6300元、4000元，誤認係在賭檯上之財物，而均適用刑法第266條第2項之規定宣告沒收。②就與本件被告犯行無涉，非供抽頭記帳所用之扣案編號第1、4號之本子，誤認為被告供犯罪所用之物，而併依刑法第38條第1項第
2款規定沒收。從而，原審對此等認定既有疏誤，被告上訴意旨認原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院管轄合議庭撤銷改判。爰審酌被告不思以正當工作獲取金錢，竟意圖營利提供賭博場所，供人賭博財物，以從中獲取不法利益，破壞社會善良風氣，助長賭博歪風，惟念其犯後已坦承犯行，顯有悔意，除此犯行外，無其他刑案前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可憑，堪認其素行良好，又無證據足資證明其犯罪所得利益甚鉅，並審酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表可查，且其領有身心障礙手冊，此有該手冊之影本附卷可考，又已年近耳順之年，謀生不易，因一時失慮致罹刑章，且業已坦承犯行，經此科刑之教訓，已足資警惕，信無再犯之虞，本院因認其等所受宣告之刑，以暫不執行為適當，依修正後刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑2年，以啟自新（緩刑應逕適用修正後刑法之規定，最高法院95年度第8次決議參照）。
三、按刑法第266條第2項為賭博罪章之特別規定，不論該等當場賭博之器具、賭檯上之財物是否屬犯人與否，均應優先依刑法第266條第2項規定併予宣告沒收（司法院76年9月12日(76)廳刑一字第1669號座談會決議參照），是扣案之麻將牌1副（含骰子3顆、搬風球1顆），因係當場賭博之器具，抽頭金200元則係在賭檯上查獲之財物，自均應依刑法第266條第2項規定諭知沒收；另分別在同案被告張福貴、李淑婷、李永福身上扣得之現金5200元、6300元、4000元，並非在賭檯或兌換籌碼處之財物乙節，業據證人即查獲本件之員警 阮順興 於本院審理時結證明確，惟該等賭資係渠等犯罪所得或供犯罪預備所用之物，自得依刑法第38條第1項第
2、3款，分別在同案被告張福貴、李淑婷、李永福所宣告之主刑下宣告沒收；又扣案編號第2、3、5、6號之本子均為被告所有，且供本件抽頭記帳所用之物，此為被告所自承，爰依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收，至編號第
1、4號之本子，被告辯稱為其供私人紀錄所用，與本件犯行無涉乙節，此經本院於審理時，當庭勘驗核閱無訛，又無其他證據足資證明該部分之本子與本件犯行直接相關，自不得併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455之1第1項、第3項、第369條第
1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第38條第1項第2款、第3款、修正後刑法第
74條第1項第1款、修正前刑法第56條、第268條第1項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文所示之刑。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年11月22日
刑事第十庭審判長法官陳玉聰
法官莊珮吟法官鄭凱文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年11月22日
書記官曾小玲附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第268條：
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表┌──┬───────┬───────┬───────┬────┬────┬──┐│條號│舊法規定│新法規定│比較理由│比較依據│比較結果│備考│││││││何者對行││││││││為人有利││├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──┤│41Ⅰ│犯最重本刑為5│犯最重本刑為5│新法刪除舊法宣│修正刑法│舊法││││年以下有期徒刑│年以下有期徒刑│告易科罰金時，│第2條第1│││││以下之刑之罪，│以下之刑之罪，│，需具備「因身│項前段│││││而受6個月以下│而受6個月以下│體、教育、職業││││││有期徒刑或拘役│有期徒刑或拘役│或家庭之關係或││││││之宣告，因身體│之宣告者，得以│其他正當事由，││││││、教育、職業、│新臺幣1000元、│，執行顯有困難││││││家庭之關係或其│2000元或3000元│者」之限制，似││││││他正當事由，執│折算1日，易科│以新法對行為人││││││行顯有困難者，│罰金。但確因不│有利；惟觀今司││││││得以1元以上3元│執行所宣告之刑│法實務對於被害││││││以下折算1日，│，難收矯正之效│人是否宣告得易││││││易科罰金。但確│，或難以維持法│科罰金，實無以││││││因不執行所宣告│秩序者，不在此│「因身體、教育││││││之刑，難收矯正│限。│、職業或家庭││││││之效，或難以維││之關係或其他正││││││持法秩序者，不││當事由，執行顯││││││在此限。││有困難者」等情││││││(罰金罰緩提高││情狀為考量。而││││││標準條例第2條││易科罰金折算標││││││前段：依刑法第││準已由銀元100││││││41條易科罰金或││、200、300元即││││││第42條第2項易││新台幣300、600││││││服勞役者，均就││、900元，提高││││││其原定數額提高││為以新台幣1000││││││為100倍折算1日││元、2000元、││││││)││3000元折算1日││││││││，綜合觀之，舊││││││││法對行為人較為││││││││有利。││││└──┴───────┴───────┴───────┴────┴────┴──┘