裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1486號刑事判決
裁判日期：民國109年02月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1485號
108年度上訴字第1486號上訴人即被告 余紳華 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8年度審訴字第41號、第307號，中華民國108年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第6279號、108年度毒偵字第392號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、余紳華前於民國106年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，後認無繼續施用毒品傾向，於106年9月15日執行完畢釋放，並經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以106年度毒偵緝字第129號為不起訴處分確定；猶不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命為列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，仍於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，分別為下列行為：
㈠⒈基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年5月29日17
時27分許採尿時回溯72小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。⒉另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年5月29日17時27分許採尿時回溯72小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警接獲線報稱高雄市○○區○○路○○○號有毒品交易情事，而於107年5月29日15時許前往查訪，適見已進出該處多日之余紳華在場，警方經余紳華同意搜索該處，當場扣得海洛因、甲基安非他命等物（余紳華表示非其所有），復採集余紳華尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應。
㈡基於施用第一級毒品之犯意，於107年11月8日2時5分許
採尿時回溯72小時內之某時，在不詳地點，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因警方接獲民眾報案表示高雄市○○區○○○街○○○巷○○號211室有異狀，前往處理後，發現在場人余紳華係應受尿液採驗列管人口，經余紳華同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局、楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告余紳華（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見108上訴1485號卷【下稱本院卷】第61-65頁），本院並依檢察官聲請傳訊對被告執行採尿之員警孫祥皓、郭士瑋到庭進行交互詰問；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠訊據被告矢口否認有本件施用海洛因或甲基安非他命犯行，
辯稱：「107年5月29日採尿時，我是將可樂加水假裝是尿液，採尿瓶內沒有我的尿液。我是把可樂裝在塑膠袋放在我褲袋內」、「107年11月8日採尿時，我是從小便斗裡面舀水出來假裝是尿液，採尿瓶內也沒有我的尿液」云云。
㈡經查：
⒈被告於107年5月29日17時27分 許經警 採尿送請台灣檢驗科
技股份有限公司鑑驗，經該公司依酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗結果呈「嗎啡（595ng/mL）、安非他命（53
0ng/mL）、甲基安非他命（3000ng/mL）陽性反應」；被告再於107年11月8日2時5分許經警採尿送驗，上開公司依同上檢驗方法檢驗結果則呈「嗎啡（858ng/mL）陽性反應」等情，有高雄市政府警察局仁武分局毒品案件尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年6月8日濫用藥物檢驗報告、107年11月8日採尿檢驗同意書及毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年11月26日濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見仁武分局偵查卷宗【下稱警二卷】第27頁，107偵6279號卷【下稱偵二卷】第59頁，楠梓分局偵查卷宗【下稱警一卷】第5-6、
8頁）；又所謂「氣相層析質譜儀」，實質係連結「氣相層析儀」與「質譜儀」二儀器運作，先透過前者將待測檢體中之各種成分，依其等處於固定液相及流動氣相時具有不同分配率之原理，以達到成分分離之目的，再經由後者測定分離後各成分之分子量、結構，以確認其等之性質，並終以質譜圖方式呈現，精確程度有若「指紋鑑定」，運用於各項毒品檢驗，均不致產生偽陽性反應，此為本院依審判職權所知事項，是上開鑑定結果當屬可信。
⒉被告固以前詞置辯。惟：
⑴被告於107年5月29日警詢陳稱：「警方提供乾淨採尿瓶，
尿液編號0000000000是我於29日17時27分，在高雄市○○區○○路○○○號仁武派出所，親自排放裝瓶加封送驗的」等語（見警二卷第5頁）；且證人即當日對被告執行採尿之仁武派出所員警孫祥皓於本院證稱：「當天是我帶被告進去廁所採尿，整個採尿過程我都有在旁邊全程目睹，一開始是先請被告尿在免洗杯，尿完之後馬上倒到罐子裡，然後封籤封起來」、「採尿當時被告沒有拿可樂或什麼飲料在手上，因為被告是現行犯，逮捕之後都會搜身才採尿液，如果是罐裝或鋁箔包裝飲料體積很大，不太可能放在口袋不被發現。當時我們有對被告搜身，也沒有看到被告將可樂裝在塑膠袋放在褲袋裡面」等語（見本院卷第103-105頁），並提出實施採尿場所之厠所小便斗照片為證（見本院卷第119-121頁）。
⑵被告於107年11月8日警詢陳稱：「我於107年11月8日2
時5分在楠梓派出所為警方採集尿液檢體2瓶，是我本人親自排放、採集、封瓶捺印，編號是D000000號」等語（見警一卷第3頁）；且證人即當日對被告執行採尿之楠梓派出所員警郭士瑋於本院證稱：「當天是我帶被告進去廁所採尿，從被告採尿過程到尿液封籤，我全程都有陪同，沒有離開過」、「我們執行採尿，都會看到被告生殖器，確定尿液是從被告生殖器排放到免洗杯，被告說他偷偷倒入小便斗裡面的水，是不太可能發生的」等語（見本院卷第106-108頁），並提出實施採尿場所之厠所小便斗照片為證（見本院卷第123-125頁）。
⑶則依被告上開供述（採尿瓶為其親自封緘）及證人孫祥皓、
郭士瑋上開證述（有全程監視被告採尿過程），顯然不會發生如被告所辯「偷天換日」情事，而如被告所辯係以可樂混充尿液（107年5月29日採尿部分），又豈會檢出嗎啡（5
95ng/mL）、安非他命（530ng/mL）、甲基安非他命（3000ng/mL）陽性反應。
⒊綜上，足認被告上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採信。是本
件事證已明，被告施用第一、二級毒品犯行，堪予認定，應依法論科。至於被告聲請將本件尿液送驗，依上開事證，核已無必要，併此說明。
㈢論罪⒈核被告就如事實欄一㈠⒈、㈡2次所為，均係犯毒品危害防
制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，就如事實欄一㈠⒉所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告各次施用第一、二級毒品前持有該等毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉罪數被告所犯上開3罪，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。
⒊本件並未因被告供述因而查獲毒品來源或其他正犯、共犯，
有高雄市政府警察局刑事警察大隊108年6月25日、9月3日高市警刑大偵4字第10871440500、10872078600號函在卷可憑（見原審卷第137、169頁），是本件自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
㈣上訴駁回之理由⒈原審認被告犯行罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第
10條第1項、第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第51條第5款」規定；審酌「被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒後，猶未思積極戒毒，所為實有不該，復考量施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接，兼衡以被告之犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀，就2次施用第一級毒品犯行，均各量處有期徒刑7月（並定應執行刑有期徒刑11月），就施用第二級毒品犯行，量處有期徒刑3月（並諭知如易科罰金之折算標準）」。
⒉經核原審之認事用法，核無不合。被告否認犯罪，提起上訴。惟：
⑴被告確有本件施用第一、二級毒品犯行，業經本院認定、論述如上，被告否認犯罪，自屬無據。
⑵原審業已審酌被告本件犯行之心理狀態（前因施用毒品案件
經觀察、勒戒，猶未思積極戒毒）、所生危害（自戕行為，對社會造成之危害尚非直接）、犯罪後態度（坦承犯行，然被告於本院則多所辯解及掩飾），及被告之生活狀況、教育程度及生活狀況等刑法第57條量刑因子事項，就法定刑為6月以上5年以下有期徒刑之施用第一級毒品罪2罪，均各量處有期徒刑7月，就法定刑3年以下有期徒刑之施用第二級毒品罪1罪，量處有期徒刑3月（並諭知如易科罰金之折算標準），明顯均屬低度之刑；復已依多數犯罪責任遞減原則，就被告施用第一級毒品2罪定應執行刑有期徒刑11月，更屬從輕，亦符合內、外部之界限，復無違法、失當可指。
⒊是被告本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官宋文宏、林濬程提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國109年2月18日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
本判決關於施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決關於施用第一級毒品部分，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年2月18日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。