裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2063號刑事判決
裁判日期：民國110年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2063號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林怡齊
(現於法務部○○○○○○○另案執行中)上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國109年7月20日第一審判決（108年度訴字第3015號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度撤緩毒偵字第332號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，免刑。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點伍陸玖公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，於民國91年2月7日停止戒治付保護管束，於91年5月2日期滿未被撤銷而執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年12月2日晚上7時許，在其位於臺中市○區○○○街00號住處，以將毒品海洛因及甲基安非他命放入玻璃球燒烤再吸食煙霧之方式，同時施用毒品海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同年12月5日凌晨0時許，在臺中市○區○○路0段000號前，因形跡可疑為警盤查而查獲，並扣得海洛因1包（驗餘淨重0.569公克，含包裝袋1只），且經其同意於同年12月5日凌晨0時40分許採集尿液，之後送驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命等均陽性反應。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
(一)刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院行準備程序時，檢察官、被告甲○○均稱沒有意見，復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議。本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列所引用之非供述證據，檢察官、被告甲○○亦未爭執其證據能力，且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具有關連性，本院認亦得作為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時坦承明確，復有海洛因1包(驗餘淨重0.569公克，含包裝袋1
只）扣案可佐。又被告為警採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，並有臺中市政府警察局第二分局採集尿液採證同意書（見毒偵卷第53頁）、委託驗尿液代號與真實姓名對照表（見毒偵卷第55頁）、詮欣科技股份有限公司107年12月18日原樣編號B0000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見核交卷第10頁）及衛生福利部草屯療養院107年12月17日草療鑑字第1071200099號鑑驗書（見核交卷第5頁）在卷可憑。足認被告之自白與事實相符，其施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，均可認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應從重論以施用第一級毒品罪。另被告前因施用毒品案件，經原審法院以①101年度訴緝字第116號判決判處有期徒刑
9月、7月，應執行有期徒刑1年1月確定，②101年度訴緝字第177判決判處有期徒刑9月確定，③102年度訴緝字第178號判決判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定，上開案件並經原審法院以102年度聲字第3936號裁定應執行有期徒刑2年8月確定；再因施用毒品案件，經原審法院以102年度訴字第2021號判決判處有期徒刑1年確定，並與上述應執行刑接續執行，於105年11月21日縮短刑期假釋付保護管束，至105年12月28日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯。
四、撤銷原判決之理由原判決以被告甲○○施用第一級、第二級毒品之犯行事證明確，對被告論罪科刑，固非無見。然查：
(一)被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15日修正公布，並新增第35條之1過渡規定，均自109年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第20條規定：「(第1項未修正)犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。(第2項未修正)觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。(第3項修正為)依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」又依同條例第23條第1項規定:「依第20條第2項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。」再依修正後同條例第35之1條第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」從而，修正後同條例第35之1條第2款之規定，顯屬刑法第2條第1項之特別規定，應優先適用，則依修正後上開規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用第
一、二級毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定；就修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院應依修正後之規定處理，即於被告強制戒治期滿，法院應為免刑之判決。
(二)被告前因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所強制戒治，於91年2月7日停止戒治付保護管束，於91年5月2日期滿未被撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第45頁）。則被告於107年12月2日晚上7時許同時施用第一級毒品、第二級毒品之所為，與上述強制戒治執行完畢相距已逾3年。依據上述說明，本案應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定。
(三)本院於109年10月7日及110年1月5日依上述說明及規定，依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒及強制戒治（被告抗告後亦經最高法院裁定駁回），嗣於110年5月17日復裁定被告所受強制戒治處分，免予繼續執行（被告抗告後亦經最高法院裁定駁回），有本院109年度上訴字第2063號2件刑事裁定、最高法院110年度台抗字第227號刑事裁定、本院110年毒聲字第4號刑事裁定及最高法院110年度台抗字第1050號刑事裁定在卷可證（見本院卷第69-72、97-99、127-128、143-146、151-152頁），則被告所受強制戒治處分自屬執行期滿。是依毒品危害防制條例第35條之1第2款之修正本旨，就被告本案施用上述毒品之行為，自應為免刑之判決。
(四)原判決未依上開程序處理，自有未合。檢察官為被告利益提起上訴，主張應依上述修正後規定為被告免刑判決等語，自屬上訴有理由，應由本院將原判決撤銷，並諭知被告免刑之判決。
五、扣案之第一級毒品海洛因1包(驗餘淨重0.569公克，含包裝袋1只），經鑑定含有海洛因成分，有衛生福利部草屯療養院107年12月17日草療鑑字第1071200099號鑑驗書（見核交卷第5頁）可憑。又被告於偵查中供稱上開扣案海洛因1包為其所有且供其施用等語（見毒偵卷第99頁），另上述包裝袋1只，縱與內裝之海洛因毒品分離，仍會殘留微量毒品而無法與包裝袋析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第35條之1第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃政揚提起公訴，檢察官李斌提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國110年8月18日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官陳慧珊法官田德煙以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國110年8月18日