裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1334號刑事判決
裁判日期：民國97年07月23日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1334號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2815號，中華民國97年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度少連偵字第25號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品與第二級毒品，其中甲基安非他命並業經行政院衛生署於民國（下同）79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥管理，依法不得持有、轉讓，竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於96年2月13日晚間，在臺北縣中和市○道○號○路涵洞下某土地公廟旁，同時無償轉讓少許海洛因及甲基安非他命（均未逾行政院所公布轉讓持有毒品之加重標準）予乙○○，將海洛因摻雜在香煙中供乙○○吸用、及將甲基安非他命置放在吸食器內自下以火燒烤使成煙霧狀後供乙○○吸食（乙○○施用毒品部分另經檢察官偵查）。嗣於96年2月14日凌晨1時50分許，在臺北縣中和市○○路○段○○○號前為警查獲，並經其帶警前往臺北縣中和市○○路○段○○○號「新萬年飯店」303室查扣海洛因1包（淨重0.01公克）、安非他命7包（原淨重共6.68公克，驗餘淨重為6.64公克）、磅秤1台、分裝袋64只、甲基安非他命吸食器1個。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文可參。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者、或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人乙○○於96年5月14日在臺灣板橋地方法院檢察署經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參（見偵查卷第77至79頁），與法定要件相符，且證人乙○○於本院審理時亦以證人身分到庭具結，均就偵訊筆錄所載與本件犯行有關之事項詰問，並予被告為對質及交互詰問之機會（見本院卷第62至66頁），無妨害被告之防禦權之虞，本院核其陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，認以之作為證據為適當，故依諸上開規定，證人乙○○於偵查之陳述自有證據能力。至本件認定事實所引用之其他卷內所有文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於原審及本院審理時亦不爭執，本院經審酌前開文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭文書證據及物證，均有證據能力，均核先敘明。
二、訊據被告甲○○坦承有無償轉讓毒品供乙○○施用，惟辯稱僅提供安非他命而已，乙○○沒有施用海洛因云云，惟查：㈠被告甲○○於檢察官訊問時明確供稱：我於96年2月14日在
新萬年旅館被警察查到，當天乙○○去旅館找我，所以也一起被警察查獲，96年2月13日在中和北二高涵洞附近和乙○○一起施用安非他命和海洛因，安非他命是我花2萬元買的，海洛因是當時買安非他命時藥頭給的，他說剩一點點免費送我，海洛因是捲煙抽，一共捲了3、4支，安非他命是我倒一些粉末到吸食器內燒烤，都是我和乙○○一起吸食等語（見偵查卷第94至95頁），核與證人乙○○於檢察官訊問時以證人身分具結證稱：96年2月14日凌晨在新萬年旅館303室被警察查獲，當時我去找甲○○是要一起吸用安非他命，被抓的前一晚我們也有在中和北二高涵洞下土地公廟旁一起吸用安非他命，甲○○也有給我抽1口海洛因，我都不用付錢給他等語（見偵查卷第77至78頁）相符，且證人乙○○亦於本院審理時以證人身分到庭具結證稱：（甲○○有無給你海洛因？）有，只記得他有給我，應以警局及偵查中所言實在。他有拿給我，後來我又拿給他，我記得跟檢察官說抽一口的是在涵洞那邊等語（見本院卷第63頁背面），足認被告甲○○確有無償轉讓海洛因及甲基安非他命予乙○○施用等情明確。被告甲○○辯稱其沒有提供海洛因予乙○○施用云云，惟被告於審判中之辯解與其偵查中所言及證人乙○○於偵查及本院審理時之證述明顯不符，且被告甲○○於本院審理時供稱：我記得我拿2種毒品出來，我說2種都拿出來的意思是拿出來一起用等語（見本院卷第63頁背面至64頁），則當時被告甲○○與乙○○一起施用毒品，自當係一起施用海洛因及甲基安非他命，則被告確有同時轉讓海洛因及甲基安非他命予乙○○無訛，被告所辯，顯為臨訟卸責之詞，自不足採。此外復有法務部調查局96年4月2日調科壹字第09623030640號鑑定書、臺北市政府警察局96年5月7日北市鑑毒字第416號鑑驗通知書各1紙及 台灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司96年3月5日濫用藥物檢驗報告2件在卷可稽（見偵查卷第66、86、88至90頁），本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
㈡至證人乙○○於96年2月14日為警逮捕後採尿送驗結果，雖
呈鴉片類陰性反應（即無施用海洛因反應），有前開台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙可稽，惟被告甲○○確有無償轉讓海洛因及甲基安非他命供乙○○施用一節，均經被告甲○○供述及證人乙○○證述明確，已如上述，且觀之上揭陳述，被告甲○○所取得之海洛因係藥頭剩一點點免費附送，其數量應已甚微，被告甲○○以之摻雜於3、4根香煙內施用，乙○○亦僅吸用1口等情，足認乙○○所施用之海洛因毒品量更少，而施用此微量毒品，復經隔日始採尿送驗，倘送驗結果無施用海洛因反應，亦屬正常，自不得以此尿液送驗結果，逕認乙○○無施用海洛因，進而推論被告甲○○並無轉讓海洛因予乙○○，從而，雖證人乙○○經警採尿送驗結果呈鴉片類陰性反應，惟觀之上開說明，仍不足以據此而為被告甲○○此部分有利之證明。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品與第二級毒品，其中甲基安非他命並業經行政院衛生署於79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥管理，又政府屢以電子或平面媒體強力宣導甲基安非他命係為毒品，施用毒品行為乃觸犯法律之事，則該類毒品不得為人體施用且禁止作為藥物本屬一般公眾所週知之事，是被告明知海洛因、甲基安非他命係毒品，其中甲基安非他命並為禁藥之事實，應可認定。核被告轉讓海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；其轉讓甲基安非他命之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至被告轉讓前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又甲基安非他命雖同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，被告轉讓甲基安非他命之行為同為合於該條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之處罰規定；然藥事法第83條第1項規定之「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」條文，係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰，而被告轉讓安非他命行為時復係上述藥事法修正後所為，自應適用修正後及現行之藥事法處斷（本院暨所屬地方法院94年11月25日法律座談會刑事類提案第8號決議，及最高法院95年度臺上字第1325號判決意旨參照）。而被告以同一行為同時轉讓海洛因、甲基安非他命兩種毒品而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從其中法定刑較重之轉讓第一級毒品罪論處。公訴意旨認被告所為係以各別之犯意分別觸犯上開二罪，尚有誤會。
四、原審就被告無償轉讓甲基安非他命予乙○○之犯行予以論罪科刑，固非無見，惟被告以同一行為尚有無償轉讓海洛因予乙○○之犯行，原判決以證人乙○○之尿液送驗結果，逕認乙○○無施用海洛因，進而推論被告甲○○並無轉讓海洛因予乙○○，自有違誤，檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告轉讓海洛因及甲基安非他命予他人施用，足以助長吸毒歪風，戕害他人身心健康，並損及社會善良風俗，惟無償轉讓之數量甚微及被告之犯罪動機、目的、手段暨犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年。又被告以上犯行係於96年4月24日以前所為，符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，爰依法減輕其刑二分之一。扣案如事實欄所載之物，雖係被告所有，惟係供被告本人施用毒品所用之物，與本案無關，業據被告供承在卷，均不在本案中宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國97年7月23日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官洪光燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國97年7月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。