裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1號民事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：給付佣金等
臺灣高等法院民事判決101年度上易字第1號上訴人百昱旅行社有限公司法定代理人 賴素蘭 訴訟代理人 陳鄭權 律師複代理人 劉彥良 律師被上訴人 楊陳瑛惠 上列當事人間給付佣金等事件，上訴人對於中華民國100年7月19日臺灣臺北地方法院99年度訴字第4912號第一審判決提起上訴，經本院於101年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國99年5月12至19日，擔任上訴人負責觀光局第000000000號陸客觀光團導遊，約定上訴人應按陸客在商家消費金額給付佣金予被上訴人，佣金比例一般商家為10%，「捷達B」商家為5%。嗣系爭陸客觀光團於旅遊期間，在行程內容購物商家購買金額達新台幣（下同）6,174,145元，被上訴人已交付結團單予上訴人，依照單據記載購物商家除「捷達B」佣金為5%外，其餘商家為10%，上訴人依約應於99年5月25日給付被上訴人佣金611,363元，惟上訴人迄未給付。爰依兩造間有關佣金之約定，求為命上訴人給付佣金611,363元。於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人611,363元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人雖擔任上訴人系爭陸客旅行團之導遊，但兩造並無約定按陸客購物金額比例給付佣金之約定，被上訴人提出存證信函為其單方所製作，上訴人否認之。被上訴人提出交團單有多處塗改，非上訴人製作之原始交團單，其中亦無記載有關購物佣金之約定。另被上訴人提出之行程表雖為真正，但其所標示團號為「0000000D0159A@005」，與前揭觀光團號不同，與本件並無關聯。至被上訴人提出簡訊翻拍照片，並未顯示是何人接收或發送，縱認該簡訊內容為真，惟發送人均非上訴人，是被上訴人所提出證據均無法證明兩造間有購物佣金之約定。況依被上訴人所提之交團單所載，兩造僅有每日1,500元導遊費之約定，並無10%購物佣金之約定，再由訴外人昇恆昌股份有限公司（下稱昇恆昌公司）曾於99年5月21日匯款予被上訴人32,353元觀之，被上訴人主張之購物佣金給付義務人實為各該購物站，與上訴人無涉等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭之事實：被上訴人於99年5月12至19日，擔任上訴人負責系爭陸客觀光團導遊，上訴人每日給付被上訴人導遊費1,500元，為兩造所不爭執。
四、兩造爭執點之論述：本件兩造所爭執者，乃兩造間就系爭陸客旅行團購物是否有佣金之約定？㈠上訴人對於被上訴人提出之行程表真正不爭執（原審卷一第
50頁），但抗辯其上標示團號為「0000000D0159A@005」與被上訴人主張係上訴人觀光局第000000000號陸客團導遊之編號不同云云。查，依行程表所載，被上訴人係上訴人「0000000D0159A@005」陸客團之導遊，該團之起迄日期與被上訴人主張之觀光局第000000000號陸客團一樣，均係99年5月12至19日（原審支付命令卷附件3），參以上訴人自認一天給付被上訴人導遊費1,500元，核與上訴人於99年5月26日匯入被上訴人帳戶10,500元（1500×7＝10500）乙節（原審卷二第12頁）相符，堪信被上訴人確係上訴人「0000000D0159A@005」陸客旅行團之導遊。
㈡被上訴人主張旅行團結束後，傳真導遊零用金及執行工作費
用交團單（原審卷一第40至43頁）給上訴人，其上記載：「缺購物單據，導遊要向購物站催單，單據齊全才能結團‧‧‧導遊差佣：10500+佣金部分，董事長交待，請打電話問他，他在處理。」，傳真日期為24MAY（即5月24日)，核與被上訴人主張上訴人拒絕給付佣金，僅於99年5月26日匯款導遊薪資10,500元之情相符。上訴人雖抗辯被上訴人應提出交團單原本云云，但上訴人訴訟代理人於本院陳稱「（法官：交團單這份資料目前是否在旅行社？）當事人說因為時間已久，找不到。當時是否有確實交給旅行社也無從查知」（本院卷第45頁）等語。參以交團單之性質，應係旅行團行程結束後，導遊向旅行社結帳、請款之單據，衡情原本應係在旅行社持有中為常態，上訴人抗辯應由被上訴人提出原本作為證據云云，違反舉證原則。
㈢被上訴人主張前擔任上訴人招攬99年3月25日至同年4月1日
旅行團，除出差費每日1,500元外，尚有旅客在一般商家購物金額10%佣金，在「捷達B」商家購物金額5%佣金之約定，有上訴人不爭執真正之導遊零用金及執行工作費用結團單在卷可稽（原審卷二第15、16頁），嗣上訴人於99年4月13日將包含佣金在內之39,681元匯入被上訴人帳戶（原審卷二第17頁），上開旅行團之出差費與佣金約定比例，與被上訴人本件訴訟主張相同。參以，被上訴人另曾擔任其他旅行社之導遊，有關旅客購物金額，旅行社應支付導遊佣金部分，其中訴外人長谷綜合旅行社有限公司為：「購物金額退領隊3%、導遊10%」（原審卷二第19頁），天海旅行社為：「購物退佣‧‧‧導遊10%」（原審卷二第21頁），金環球集團導遊報表則記載：「導遊佣金10%」（原審卷二第22頁），佳和旅行社有限公司為：「導遊佣金因人均消費依次數計算，人均消費1萬元之內10%，1萬元-2萬元12%，2萬元以上14%」（原審卷二第24頁），被上訴人主張旅行團旅客在台灣商家購物後，商家會支付旅行社佣金，旅行社會支付導遊佣金，係旅行社業界之商業習慣等語，洵堪採信。上訴人抗辯被上訴人於原審陳稱兩造在99年5月20日達成給付佣金10%之合意，足認出團前就佣金之給付兩造意思表示未合致云云。被上訴人則主張如按照業界習慣，系爭旅行團購物金額超過30萬元，應係給付15%，上訴人要求仍按10%抽佣，伊才在99年
5月20日同意上訴人法定代理人賴素蘭之要求，實則出團前上訴人已承諾給付10%佣金等語。參酌上開佳和旅行社，導遊之抽佣依照旅客每人平均消費額漸次提高，上訴人上開主張，洵非無據。堪信兩造除有導遊費之約定外，確實尚有佣金之約定。
㈣被上訴人提出系爭陸客觀光團購物消費商家發送予被上訴人
之簡訊，其中大統易茗茶：「茶葉合計220950元、茶食合計16459元」，綺麗精品：「團體在綺麗珊瑚台東店的總銷售額是0000000元」，臺龍精品：「5月17日蒞臨花蓮臺龍‧‧‧總銷售額為988650元」，捷達精品：「0000000（A=0000000，B=121026）」，維格餅店：「維格承德店（佣金回公司領）【總收：2000】」，有該簡訊在卷可稽（原審卷一第29頁）。上訴人抗辯被上訴人應舉證證明上述簡訊確實係商家發送予被上訴人，或請商家負責人到院作證云云。查，被上訴人提出其通聯紀錄，上訴人對之不爭執（本院卷第
56頁）。依行程表記載，旅行團5月15日早上遊畢溪頭遊樂區前往大統易茗茶shopping(購物）（原審支付命令卷附件
3），被上訴人於5月15日11時14分23秒、12時37分48秒、12時43分29秒分別發話000000000號之大統易茗茶，核與大統易茗茶於5月15日15時1分23秒發送簡訊謝謝 楊導 之光臨並確認消費金額等情相符。行程表記載5月16日早餐後前往捷達精品，被上訴人5月16日早上7時49分、12時54分分別打電話給捷達精品，捷達精品於5月16日12時46分34秒發送簡訊告知被上訴人消費金額。另，行程表記載5月17日早餐後前往綺麗精品，綺麗精品5月17日11時57分發送訊給被上訴人，告知消費金額。再者，行程表記載5月18日至維格餅店，維格餅店於5月18日20時1分29秒通知佣金回公司領，均屬吻合。按，法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，民事訴訟法第282條定有明文。行程表、通聯紀錄既屬真正，被上訴人帶領之陸客觀光團按照行程表預定之時間至商家消費後，商家傳送簡訊告知被上訴人消費金額，該等簡訊當屬真正，上訴人請求訊問商家負責人以明簡訊之真正，自無必要。被上訴人主張上開商家與旅行社（即上訴人）間，以及旅行社（即上訴人）與導遊（即被上訴人）之間，均有佣金之約定，堪信屬實。上訴人另抗辯昇恆昌公司於99年5月21日匯款32,353元給付被上訴人，故購物佣金之給付義務人為購物站云云。被上訴人則主張昇恆昌公司因係免稅店，其給付佣金之方式與國內購物店不同，免稅商店係直接將佣金給付導遊不透過旅行社等語。昇恆昌公司乃免稅店為眾所周知之事實，上訴人欲以昇恆昌公司直接給付導遊佣金之事實證明佣金應由商家給付，核與上訴人曾匯款「導遊差佣」39,681元至被上訴人帳戶（原審卷二第17頁）之事實不符，洵難信實。
㈤綜上，被上訴人主張其擔任上訴人系爭陸客觀光團之導遊，
其與上訴人間約定以旅客在一般商家購物金額10%佣金，在「捷達B」商家購物金額5%佣金，自屬可取，上訴人辯稱兩造間無佣金之約定，並不可取。上訴人對於被上訴人主張之數額不爭執（原審卷二第31頁反面），從而，被上訴人依兩造間有關佣金之約定，請求上訴人給付611,363元，及自支付命令送達翌日即99年8月4日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人之主張為可採，上訴人抗辯兩造間無佣金之約定並無可取。從而，被上訴人本於兩造間佣金之約定，請求上訴人給付611,363元及法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年2月29日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官張松鈞法官蘇瑞華正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年2月29日
書記官廖婷璇