裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院95年上更(一)字第118號刑事判決
裁判日期：民國96年03月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決95年度上更(一)字第118號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（另案於臺灣花蓮監獄執行中）指定辯護人 簡燦賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字第226號中華民國94年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第1525號），提起上訴，經判決後，最高發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之第三級毒品愷他命貳拾柒瓶（合計毛重肆拾肆點叁壹肆公克）、含第三級毒品愷他命殘渣之分裝瓶肆拾柒瓶、電子秤壹具、號碼為0000000000號之ＳＩＭ卡壹張，均沒收。
事實
一、乙○○基於販入後欲出售圖利之販賣第三級毒品愷他命（即Ｋ他命）犯意，於民國94年1月16日前某日，在桃園縣某處，向姓名、年籍不詳，綽號「 阿生 」之成年男子，以新臺幣（下同）2萬5千元之代價購得品質純正之第三級毒品愷他命30公克後，認可添加其他物品稀釋數倍，即於購入後先予試用，並決定稀釋之倍數後予以分裝，再連絡不詳姓名之人試用後，欲以試用之結果定價。嗣於94年5月10日上午11時許，為警據報持搜索票在其位於花蓮縣○○鄉○○村○○○街○○號住處查獲，並扣得其所有第三級毒品愷他命27瓶（合計毛重44.314公克）、用以分裝所用之含第三級毒品愷他命殘渣分裝瓶47瓶、秤重之電子秤1具、供連絡販毒所用之號碼為0000000000號ＳＩＭ卡1張（另扣得000000000號之ＳＩＭ卡1張及分裝夾鏈袋1批等物）。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由─
（一）被告使用之0000000000號行動電話通訊監察紀錄及譯文。其內容為被告於購得愷他命後除自行試用而施用外，將之稀釋、磨細並找人試用及預定試用後再談論定價之事，並要求他人介紹購毒者，足以證明於購買第三級毒品之目的係欲販賣以圖利，其施用之目的係為試用品質，以便決定稀釋之倍數及定價。
（二）證人 張志成 之證述。足以證明被告確有邀人試毒及要其找人購買愷他命之行為，此並核與上開監聽內容相符，足以證明被告於販入愷他命之際即有販賣意圖，故要求證人張志成邀人試用並引介購毒者。
（三）證人 陳昕妤 之證述。足以證明被告於購入後即將毒品稀釋、磨細，並分裝完成之事實。
（四）被告之供述。坦承於94年1月中下旬某日，在桃園縣某處，向姓名、年籍不詳，綽號「阿生」之成年男子，以2萬5千元之代價購得第三級毒品愷他命30公克，且確曾在電話中要張志成找人試毒及委人介紹購毒之人等情，足證被告購得愷他命後有積極稀釋、找人試用毒品及談論可賺得利潤之行為，其於購入之際即有販賣之意甚為明確。
（五）並有扣案內裝白色粉末之透明塑膠瓶27瓶（含瓶合計毛重
44.314公克）、含愷他命殘渣之分裝瓶47瓶、電子秤1具、號碼為0000000000號之ＳＩＭ卡1張附卷可證。上開被告所購得經扣案內裝白色粉末之透明塑膠瓶27瓶，其內容物經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，確認均含愷他命成分，此有該局管檢字第０九四０００五四八五號檢驗成績書乙份在卷可稽（見原審卷第224、225頁），再參以被告於通訊監察紀錄中談論搜集裝愷他命空罐之事，亦足以證明扣得之含愷他命殘渣之分裝瓶47瓶為被告用以販售第三級毒品之分裝罐，電子秤及上開行動電話則均為被告為販賣第三級毒品所用之物。
（六）綜上所述，足證被告購得第三級毒品愷他命之目的係為販賣以營利。被告犯罪事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告辯解及本院之認定─
（一）被告辯稱：伊購買愷他命係供自己施用，並無證據證明伊有販賣之行為，且通訊監察紀錄所載之事為張志成欲向他人購買毒品，而談論下線之詞係想使人覺得有多人向伊購買，以取得較便宜之毒品云云。
（二）經查：
１、被告雖供稱以2萬5千元購買30公克愷他命係要自己施用，否認基於販賣之意圖而持有愷他命，惟自被告之通訊監察紀錄足以證明被告所辯不可採，其於購入之際即有販賣意圖，以下分敘之：
⑴被告使用之0000000000號行動電話經監聽結果，曾出現如
下之對話（見臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第1525號卷第24頁至第30頁之通訊監察譯文）：
①94年1月16日：
（被告） 春啊 ，你之前的空罐子呢？（綽號春啊之人）什麼罐子？（被告）裝褲子的罐子啊。
（綽號春啊之人）都在 大胖志 那不是，我不是都拿給你了（被告）我那時候不是叫你來拿走？（綽號春啊之人）我沒拿啦，你那時不是說有租新的房間（被告）我記得你有拿走說，好啦！我再看看啦！②94年1月16日：
（被告）桌子下面左下角，放中藥旁邊有一瓶玻璃的有放粉，那個給它磨細一點。
（陳昕妤）好。
③94年1月18日：
（被告）太強了啦，要洗一比一啦。
（張志成，電話0000000000）就跟你說不能依你來試。
（被告）我昨天整支試。
（張志成）你太離譜啦。
（被告）純的褲子真的讚耶。
（張志成）你現在還茫你知道嗎？（被告）沒有啦！我醒了啦！跟你說真的，我沒穿過這麼好的褲子，你知道嗎。
（張志成） 憨子 你，到時洗一比二先看 裕正 。
（被告）這批褲子太水了，我穿這麼多褲子沒穿過這麼好的，又柔又會鏘，像海浪一樣，有夠爽的。
（張志成） 肖耶 你。
（被告）我有拿去藏了，鎖在銀行裡面，租一個保險箱，一個月才一千多元。
（張志成）你洗一比二的給裕正試，看他的感覺。
（被告）好啦！（張志成）你昨天拉一支還是半支？（被告）我純的拉三分之一就鏘了。
④94年1月18日：
（張志成）東西你拿給裕正了嗎？（被告）還沒有，我會叫小弟拿給他。
（張志成）你先拿給他試，價錢到時我再跟他喊。
（被告）好啦，你打給華哥看還有沒有。
（張志成）這批已經沒有了。
（被告）你再問看看啦，到時再打給我。
⑤94年1月18日：
（被告）現在洗一點五，那一比一要不要洗？（張志成，電話0000000000）都洗一點五啦！拿給裕正試看看。
（被告）我早就拿給他了，他都批給手下去放，他的手下
現在是我的線啊，我下午就是叫他的手下來試的。
（張志成）說怎樣？（被告） 比志偉 的好啊。
（張志成）你給他們就放一千啊。
（被告）都洗一點五比較有利潤。．．．。
⑥94年1月22日：
（被告）．．．你們那裡的年輕人不是有在拉Ｋ，也幫我牽一下。
（對話之女子）我不知道啦。
⑦94年1月22日：
（被告）你幫我打電話給 勝裕 好嗎？（張志成）幹嘛？…（被告）順便叫他幫我拿一箱Ｋ罐回來。
（張志成）好啦。
⑧94年1月26日：．．．．．
（被告）是你說要拿一瓶去試喔？（對話之男子）嘿啊，你洗成這樣我們也很驚訝，七十克（被告）我沒亂洗其他東西啊。
（對話之男子）你七十克洗二百多支很薄耶。
（被告）認真算二百八至三百。
（對話之男子）這樣你不就洗差不多六成？（被告）嘿啊，可是還是很強啊，我那天拿狐狸跟Ｋ一起
拉，有夠爽的，只是我現在不知道要怎麼去玩這兩種東西。
（對話之男子）洗在一起就好了啊！（被告）這樣不會太浪費嗎？（對話之男子）看你怎麼想啊，你洗六成東西多少錢？一（被告）嘿啊，三分之一也可以啊，這樣成本也才多一百元。．
⑵上開監聽錄音紀錄確係被告以其所有上開電話與他人對談
，且譯文中之「褲子」是指愷他命之意思（見臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第1526號卷第6頁），此業據被告坦承在卷，故就此部分監聽紀錄之證據能力並無疑義，先予敘明。
⑶被告於本院準備程序中供稱係於94年1月中或下旬購得毒
品，參以上開監聽紀錄可得知，被告應係在94年1月15日或16日取得30公克純正之愷他命，方會於94年1月16日找人要罐子裝及要求其女友將之磨細，且於94年1月17日自己試用1罐的3分之1，致當日無法與人連絡，至同年月18日於試用後即積極與行動電話0000000000號，綽號「 阿弟仔 」之張志成談論稀釋毒品及找人購買毒品，則被告若非在購買之際即存有販賣之意圖，如何可能於一取得毒品即積極建構其販賣之方式？故縱被告矢口否認購買愷他命有販賣之意圖，然自上開①、③、④、⑤、⑦、⑧段譯文所示，被告於購入愷他命後，除自己施用以確認其品質外，尚有將甫購得、品質較純之愷他命稀釋（即譯文中之「洗」）後分裝，委請姓名、年籍不詳，綽號「裕正」之成年人試用之意思，對話中並提及依照如何之比例稀釋愷他命後，其將支出之成本與可得之利潤等事宜，並委請不詳姓名女子代為介紹購買愷他命之人，則若被告購入愷他命之目的單純係供己施用，其焉需計較愷他命稀釋之比例、計算成本與利潤問題後予以一一分裝？其又何需請人試用稀釋後之愷他命，以確認試用人施用之感受？甚或依上開譯文⑥所示之要求不詳姓名女子代為介紹購毒之人？凡此均可證明被告購入愷他命之際，即有販賣予他人之意，故其上開所辯，實不足採。
⑷再參以證人陳昕妤則於原審證稱上開譯文②是被告要其將
愷他命磨細的意思（見原審卷第149頁）。則若被告購入愷他命之目的單純係供己施用，其應會於欲施用時，才取出一次施用之份量自行加工處理，豈可能於平日不欲使用時，即大費周章地委請其女友將所持有之愷他命均予以事先加工？⑸至被告針對上開④、⑤段譯文雖辯稱係張志成叫伊拿給另
一個人試用愷他命，因張志成想向那個人買毒品，而在原審則供稱怕藥太強係指剛買回來時吸後覺得受不了，請阿義幫其試與調。於本院則供稱伊根本沒有下線，係因買了後覺得不錯，想要讓他人覺得有很多人向伊買，是想要買更好更便宜的毒品（本院審判筆錄第5頁）等語，顯與上開譯文之內容不符，亦與被告於原審辯稱：「那些譯文內容是因為阿弟仔的朋友一直想要伊幫他們賣毒品，但伊不想請他們賣，因為受不了阿弟仔的朋友一直來找，所以就叫阿弟仔跟他們講伊這裡已經有人在賣了來推掉」（見原審卷第191頁）不同，亦與其於原審另辯稱之「那是伊怕藥太強了，所以請別人來幫忙用」（見原審卷第14頁）不同，被告針對相同譯文內容卻有前後不同之辯解，顯見其上開所辯乃臨訟編撰之詞，與事實不符。再參以上開譯文內容，足堪認定被告積極要不同之人代伊介紹購買愷他命之人，並詳細談論毒品稀釋之方式及可得之利潤，雖尚未查獲其販售之人，惟自其談話內容，得以證明被告於販入之際即有出售圖利之意，其有販賣意圖甚為明確，被告上開所辯自不足採。
２、至被告雖有施用愷他命之行為，此並經本院調閱臺灣花蓮地方法院檢察署94年毒偵字第816號被告施用毒品之紀錄可參，被告尿液檢驗報告中除有大麻陽性反應外，亦確有愷他命之成分，惟參以其檢驗濃度愷他命為156ｎｇ/ｍｌ，而該檢驗之最低定量濃度為50ｎｇ/ｍｌ，最高定量極限為7000ｎｇ/ｍｌ（見上開卷第10頁），再參以其供稱最後一次係於94年5月9日零時施用，於隔日即10日12時為警拘捕，足以證明其施用數量、次數並不多。且被告於94年1月16日前某日購得愷他命30公克，於同年5月10日查獲，並扣得經鑑驗後，合計毛重達44.314公克之愷他命27瓶及含第三級毒品愷他命殘渣之分裝瓶47瓶，再參以被告無償轉讓證人張志成施用之數量，及監聽譯文中被告供稱稀釋後之數量，顯見被告購得之愷他命並非僅係自用，確有販賣之意圖，否則豈可能將之稀釋至扣得之情形？故被告辯稱僅供自己施用之詞不堪採信。
３、再參以被告之財力，尚無足夠供其1次購買2萬5千元愷他命供施用之資力，此有下列事證足資認定：
⑴經本院向勞工保險局函查，被告並無參加勞工保險紀錄，
有該局95年10月31日保承資字第09510374560號函在卷可參，顯然被告並未有固定之工作及收入。
⑵再經本院查詢被告之財產，被告除所得外，名下並無任何
財產，有稅務電子閘門財產所得調件明細表1紙附卷可參，亦足以證明本院上開認定。
⑶復經本院函查被告92至94年之綜合所得稅所得資料，被告
於92年僅有1筆19萬元之收入，93年亦僅有1筆19萬5千元之收入，94年則僅有1筆30元之收入，有本院向財政部臺灣省北區國稅局函查之綜合所得稅各類所得資料清單共3紙附卷可參。
⑷綜上所查，被告名下既無財產，亦無固定之工作收入，又
被告雖無可扣稅之資料，雖非即表示被告並無收入，然經本院訊問被告收入狀況，供稱其查獲當時擔任國裕通運調派員，月薪2萬5千元至3萬元左右，此顯然不實在，蓋被告於94年之所得僅有1筆95年6月20日之有限責任花蓮第一信用合作社利息收入30元，92年及93年則分別有國裕通運有限公司及凱裕貨運有限公司之所得收入19萬元及19萬5千元，有上開綜合所得稅各類所得資料清單附卷可參，且被告亦稱無其他收入，雖又稱被查獲經營檳榔攤，收入淨利約1萬5千元至2萬元，然並無任何資料顯示被告確有該項收入，況若真有收入，依我國人民之習慣，尚會將之寄放在銀行中，以供需要時取用，然依上開被告收入資料顯示，其於銀行中並無任何存款，又若其確有資產，或置於他人處，明知本院訊問之目的在查其資產是否足供其大量購買毒品，故當不可能故意隱匿，況其收入及財產狀況於本次最高法院發回事項中既已敘明，顯非不知提出，其於本院既未能提出，足以顯示被告實際上應無上開資產。又參以被告亦供稱其每月生活費約2萬元，縱確有經營檳榔攤，且收入淨利達2萬元，當僅足供其日常生活所需，並無多餘資金足供其除每月約需8千元施用大麻及愷他命外，尚有多餘資金足供大量購買愷他命存放，既無上開資產，則可推知被告當無可能一次花費2萬5千元購買愷他命只供自己施用，其於購入之初即有以之販售圖利之意甚為明確。
４、此外，本件尚扣得被告於購買愷他命時所取得之電子秤1具，按之常理，若非意在販賣圖利，出售毒品之人豈可能另行供應電子秤使購毒之被告得以秤其購得毒品之重量？況另有被告用以與他人談論出售毒品之號碼為0000000000號之ＳＩＭ卡1張扣案可佐，足證被告上開所辯不堪採信。
三、論罪科刑：
（一）按販賣毒品罪，並不以販入後復行販出為必要，祇要基於營利之意圖，將毒品販入或販出，有一於此，其販賣毒品即屬既遂。且愷他命依毒品危害防制條例第2條第2項第3款之規定，係屬第三級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
（二）量刑：爰審酌毒品乃戕害身心至鉅之物，被告於購入愷他命之初即有販賣營利之意圖，並以無償轉讓供人施用之方式積極尋求販賣之售價，惡性非輕，惟念及尚無證據足以證明被告確已售出圖得利益，故並無實際受害之人，對社會所造成損害尚非嚴重，惟其犯後否認犯行，並無悔悟之意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（三）沒收：按刑罰乃國家對於犯罪之人，以剝奪其私人法益之手段，所加之公法上制裁，其種類依刑法第33條、第34條之規定，有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金5種主刑及褫奪公權、沒收2種從刑。至於行政刑罰及行政秩序罰（狹義之行政罰），皆係為維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對於違反行政上義務者所科之制裁，兩者區別之標準，在於所生法律效果之不同，行政刑罰係對於違反行政法規所規定之行政義務者，科以刑法上所定刑名之處罰，若非以刑法上之刑名處罰者，即為行政秩序罰，如拘留、罰鍰、勒令歇業、沒入等。行政刑罰既以刑法上之刑名作為制裁之方法，依刑法第11條前段之規定，應有刑法總則之適用，本質上屬於刑罰，故行政法上有刑罰之規定者，應屬特別刑法之範圍。一般刑罰及行政刑罰，屬於法院處斷之權限，由法院依刑事訴訟程序裁判之，而行政秩序罰科罰之主體，通常為行政機關，僅少數例外，例如依社會秩序維護法規定，影響人民權益較為重大之制裁如拘留及勒令歇業等，由地方法院之簡易庭裁罰（最高法院92年度臺上字第2718號判決意旨參照）。本件扣案之愷他命27瓶（合計毛重44.314公克）係查獲之第三級毒品，扣案含愷他命殘渣之分裝瓶47瓶，內均有微量第三級毒品愷他命無法與分裝瓶分離，揆諸前揭說明，本院尚不得依毒品危害防制條例第18條第1項後段之規定為沒入銷燬之行政罰諭知，惟上開扣案物均為被告所有、並供犯罪所用之物，本院仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，而扣案之電子秤1具，係被告所有（購買愷他命時同時附贈之物），業據被告坦承在卷，且係供販賣毒品之用，此亦經本院認定在卷，號碼為0000000000號之ＳＩＭ卡1張，客觀上均可認定係供被告基於販賣之意圖所需使用之物，且為被告所有，此業據其自承在卷，故均亦依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案號碼為0000000000號之ＳＩＭ卡1張、分裝夾鏈袋1批（本件販賣之愷他命係以罐裝），不能證明係供被告犯下本罪所用之物，亦與刑法規定之沒收要件不符，故不予宣告沒收。
（四）撤銷改判理由：檢察官認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，原審則認無積極證據證明被告於購入愷他命時，係基於營利之目的而將愷他命販入，又無被告曾確實將愷他命販售予第三人之證據，以其基本事實同一，將檢察官起訴之法條變更為毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟本院參以上開所述之理由，認原審此部分之認定尚有未洽，被告於販入時確有販賣之意圖，其所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪，原審認定尚有未洽，被告否認犯行，提起上訴雖無理由，惟原審既有上開可論之處，本院自得撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年3月23日
審判長法官林德盛
法官林鳳珠法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官吳家瑩中華民國96年3月23日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。