裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第3024號刑事判決
裁判日期：民國105年02月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第3024號上訴人即被告 鄭美婷 選任辯護人 邱陳律 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴緝字第35號，中華民國104年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第34
99、5414、10572號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭美婷共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年肆月，扣案如附表二所示之物沒收。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年肆月，扣案如附表二所示之物沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑參年拾月，扣案如附表二所示之物沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、鄭美婷與 葉茂 盛（所涉本件犯行，業經臺灣桃園地方法院以
102年度訴字第477號判決分別判處有期徒刑7年10月、7年8月，並經本院以104年度上訴字第1655號判處上訴駁回在案）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，經 葉茂盛 所持用之門號0000000000號行動電話，與附表一編號1、
2所示之對象 張家 福聯繫後，各於附表一上開編號所示之交易時間、地點，先後共同販賣如上開附表一各該編號所示價、量之第二級毒品 甲基 安非他命予 張家福 ，鄭美婷並於事後收取第二次交易所得如附表一編號2所示之金錢8千元以牟利。
二、嗣因臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦賴玉朗、王伊帆等人涉嫌違反毒品危害防制條例案件過程中，接獲密報檢舉，因而指揮桃園縣政府警察局偵辦，經警依法實施通訊監察後及蒐證後，先後各於：（一）102年2月1日上午8時32分許，在桃園縣龜山鄉（現改制為桃園市龜山區，下沿舊稱）金鋒街26號前，依法拘提張家福到案。（二）於同日（2月
1日）下午2時許，在桃園縣桃園市○○路○段○○○巷口，依法拘提 楊效忠 到案。（三）於同日下午2時5分許，在桃園縣林口長庚醫院病房內，依法拘提葉茂盛到案，並扣得如附表二所示之物，始循線查知上情。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號裁判意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之
4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）關於附表一編號1（即起訴書附表3編號2）部分之事實：
訊據被告鄭美婷固坦承就葉茂盛向其提議以低價出清甲 基安 非他命周轉現金交付予「 葳葳 」，以免沒有面子，經獲其應允後，隨即由葉茂盛聯繫張家福販賣 甲基安 非他命等事實，惟辯稱：就葉茂盛與張家福間實際交易之甲基安非他命數量及價金為何並不清楚；第一次沒有拿給伊錢，第二次他拿1萬元的零錢，整袋的銅板，數量1萬元，可是他又叫伊給他2千元的紙鈔換錢，所以實際上只拿了8千元，12月29日、30日都是葉茂盛拿給張家福的，總共8克，每次4克云云。惟查，此次販賣甲基安非他命之事實，業據證人張家福先後於警詢、偵查及原審審理中證述明確。證人張家福於警詢中即已指稱：這次是葉茂盛打電話給伊，說他那邊有一個 姐仔 ，她有安非他命，問伊需不需要，伊說伊在上班，後來當天晚上7點多，葉茂盛又打電話給伊，那時伊已經下班了，直到當天晚上11時6分，伊開車到桃園市○○○街姐仔的住處，地址不知道，伊有向葉茂盛購得安非他命等語（見102年度偵字第3499號卷六第
112頁）；嗣於偵查中亦證稱：101年12月29日下午1時46分45秒等12則譯文，是葉茂盛向伊兜售安非他命的通話內容，葉茂盛是中間人，有一個綽號叫姐仔的女子，是葉茂盛叫伊去桃園市○○○街與民生路口的大墓公亂葬崗那邊去找她，是一棟透天建物，伊進入屋內，有看到葉茂盛與姐仔，但伊並不認識姐仔，也不知道她的真實姓名，姐仔看起來約40至50歲左右，這次毒品有交易成功，伊把錢交給葉茂盛，至於葉茂盛因為 仲介伊 和姐仔交易毒品能獲得什麼好處，伊就不知道，伊當初是買來後想要再轉賣出去，至於譯文裡面，葉茂盛說：「二對一不行」，是在說
1公克的安非他命要賣2,000元不行的意思。因為對方急著要用錢，都是伊跟葉茂盛在談價格，而且也是由葉茂盛將安非他命交給伊，姐仔都沒有跟伊講到話等語（見102年度偵字第3499號卷七第8頁）；於原審前案審理中亦證稱：這次有交易成功等語（見原審卷二第78頁）；並有附表三編號1、①、②、③、④、⑤、⑥、⑦、⑧、⑨、⑩、⑪、⑫、⑬所示之各該通聯譯文在卷可稽，且葉茂盛亦當庭供稱：伊會主動打電話給張家福說有沒有要便宜的安非他命，是因為張家福之前有交代伊，如果有便宜的、要合資，所以伊才會主動打電話給張家福等語無誤（見原審卷二第85頁）。是以，被告鄭美婷自白與葉茂盛共同販賣甲基安非他命給張家福之情，有上開證據可佐，應堪信為真實，至於該次毒品交易之重量及價金得心證理由則詳如後述。
（二）關於附表一編號2（即起訴書附表3編號3）部分之事實：
訊據被告鄭美婷亦坦承有與葉茂盛共同販賣甲基安非他命予張家福之事實，業據證人張家福先後於警詢、偵查及原審審理中證述詳確。證人張家福於警詢中即供稱：（101年12月30日上午4時36分15秒該次毒品交易時間、地點、過程、數量、金額及交通工具為何？）伊以0000000000撥打電話到葉茂盛的0000000000，問他在幹嘛，葉茂盛說他跟姐仔在擲骰子，當天上午5時許，伊就開車到桃園市○○○街姐仔那邊，……，該次交易時，只有伊跟葉茂盛在場等語（見102年度偵字第3499號卷六第112頁反面至第
113頁）；於偵查中證稱：101年12月30日上午4時36分15秒以下的譯文，是因為伊要去跟葉茂盛買第二次的毒品，這次也有交易成功，同樣是去大墓公附近的透天建物找他，也是由葉茂盛將安非他命交給伊，買毒的錢伊也有當場交給葉茂盛，而且這次伊還是拿零錢給他，所以伊印象很深刻，這次伊也有看到姐仔，伊臨走前姐仔還有跟伊說謝謝，伊是因為便宜，除了要自己施用外，也想要拿去轉賣他人等語（見102年度偵字第3499號卷七第8頁）；於原審前案審理中證稱：101年12月29日、12月30日的通話譯文，都是葉茂盛跟鄭美婷要賣安非他命毒品給伊，交易的單位都是以1公克2,000元計算，但伊現在忘記確切的交易數量，伊記得伊那天還有拿銅板去買，101年12月30日這天，伊原本沒有要買那麼多安非他命，後來第二天葉茂盛打電話給伊，跟伊說姐仔要現金，看伊有沒有辦法跟姐仔拿，伊就把伊存的銅板拿出來買等語（見原審卷二第78頁正反面、第82頁），並有附表三編號2、①、②、③、④、⑤所示之通聯譯文在卷可稽；葉茂盛亦稱：當天伊在鄭美婷家等張家福，等到凌晨4點快5點，張家福有帶了銅板過來買安非他命等語（見原審卷二第85頁反面），足見被告鄭美婷上開自白內容確有上開證據可佐，足以採信。
（三）附表一編號1、2（即起訴書附表3編號2、3）之毒品交易重量各為4公克，價格均為8千元之事實，業據被告鄭美婷先後於警詢中供稱：有一次伊向「 小葳 」拿安非他命，結果伊籌不出錢來交給「小葳」，本來有想把安非他命還回去，葉茂盛卻說這樣會沒面子，就向伊提議說要幫忙把安非他命找買家以低價出清並換取現金，後來伊就把安非他命交給葉茂盛，之後葉茂盛就帶張家福來伊家樓下進行交易，事後也有告訴伊說安非他命已經賣給張家福，並且有把安非他命的錢交給伊，但伊忘了多少錢，只記得低於自己的進價，算是損失，伊本來沒有販賣的意圖，那是葉茂盛建議後，伊才照著他的建議，將安非他命以便宜出清給張家福，且葉茂盛販賣後交給伊的金錢還低於伊的進價，伊並沒有獲利，那次（即102年12月29日晚間11時6分許）伊有在場沒錯，伊有看到他們在交易毒品，但伊並不清楚交易的內容，這次交易的安非他命就是伊交給葉茂盛轉賣予張家福的，後來葉茂盛有給伊不止8,000元，但金額伊現在忘記了等語（見102年度偵字第10572號卷第9頁反面、第10、11頁）；偵查中亦供稱：葉茂盛曾經帶過張家福到伊哪裡，但伊不知道張家福的身分，葉茂盛帶他來時，伊有下樓，葉茂盛就介紹伊和他認識，伊還有介紹張家福購買小孩的衣服，印象中張家福有來過伊的住處2、3次，當初伊跟一名綽號「小葳」的女子買安非他命，但數量金額伊記不得了，因為伊沒有錢給對方，本來想把毒品拿回去還給「小葳」，葉茂盛就說他會以便宜的處理掉，不然伊會沒有面子，伊就把安非他命交給葉茂盛，葉茂盛又把安非他命賣給張家福，因為交易地點是在伊家樓下，所以伊有看到，伊並沒有看到交易的數量、金額，只知道兩次交易都是在伊家住處樓下，伊記得第2次拿的全部都是銅板，張家福是先交給葉茂盛，葉茂盛再轉交給伊，伊沒給葉茂盛好處，伊全部都交給他處理，而且伊收到的錢還不夠伊買進來的價格（見102年度偵字第10572號卷第72至74頁）；於原審前案羈押訊問時供稱：101年12月29日當天，伊跟葉茂盛的朋友「小葳」買了安非他命，後來沒有錢支付，本來想要還給「小葳」，可是葉茂盛說他要幫伊處理，再便宜賣掉，這樣比較不會丟臉，伊就把買來的毒品交給葉茂盛，毒品是「 小薇 」拿到伊家，「小葳」走了之後，葉茂盛才來伊家，葉茂盛有幫伊把毒品賣掉，伊忘記他拿多少錢來給伊，但錢並不夠伊還給「小葳」，伊自己還貼了2仟元，伊當時從「小葳」那邊拿的安非他命都拿給葉茂盛處理，葉茂盛賣給張家福之金額，伊不清楚等語（見原審102年度聲羈字第208號第8頁反面、第9頁），其於原審審理中供稱：葉茂盛只有8000元的零錢給伊，伊記得是在隔天凌晨張家福又再來伊家一次之後，葉茂盛才把8000元的零錢給伊，此外就沒有給任何金錢。伊沒有付款給小葳等語（見原審訴緝案卷第17、18頁）；於本院審理中供稱：第1次葉茂盛沒有拿給伊錢，第二次他拿1萬元的零錢，整袋的銅板，可是他又叫伊給他2千元的紙鈔換錢，所以實際上只拿了8千元，伊認罪，101年12月29日、30日都是葉茂盛拿給張家福的，總共賣8克，每次4克，賣8克拿8千元還是有賺等語（見本院卷第57頁反面至第58頁）。核與證人張家福於警詢、偵查中均稱：係於101年12月29日、101年12月30日以8,000元、8,000元之代價向葉茂盛、被告鄭美婷購得4公克、4公克的甲基安非他命等情（見102年度偵字第3499號卷六第112、113頁，102年度偵字第3499號卷七第8頁）；於偵查中並證稱：101年12月29日有交易成功，4公克8000元，伊把錢交給葉茂盛，101年12月30日這次有交易成功，4公克8000元，買毒的錢伊當場就交給葉茂盛，而且這次伊還是拿零錢給他，所以伊印象很深刻等語（見102年度偵字第3499號卷七第8頁）；於原審前案審理中證稱：偵查中講的才是對的，現在因時間太久，忘記了，但是伊記得8千元裡面是有用零錢去交易的，因為鄭美婷要求現，101年12月29日23時6分許，101年12月30日凌晨4時36分15秒的通話內容，其實都是葉茂盛跟鄭美婷要賣安非他命毒品給伊，交易的單位是1克2千元，伊記得總共去大墓公2次，第1次去是買4公克的安非他命8千元，本來伊沒有要買這麼多，後來是因為鄭美婷急著要求現，有比較便宜，所以伊第2次也就是101年12月30日上午5點多，又再去了大墓公，葉茂盛跟鄭美婷都在，伊就再用8千元買4公克的安非他命這次有提著零錢去買安非他命，這2次購買安非他命的錢都是交給葉茂盛等語相符（見本院102年度訴字第477號卷二第78頁正反面），並經葉茂盛於原審供稱：第二次張家福帶了銅板8000元等語一致。
（四）至葉茂盛於警詢時供稱：第一次是在鄭美婷位於桃園市○○○街住處內，張家福出2萬元我出1萬元總共3萬元購買15公克的甲基安非他命，其秤一包10公克的安非他命給張家福，秤5公克安非他命給自己云云（見102年度偵字第3499號卷六第159頁正反面），於偵查中供稱：101年12月29日之交易錢是張家福直接交給姊仔的（即被告鄭美婷），張家福拿了10克價值2萬元的安非他命，101年12月30日張家福自己去姊仔（即被告鄭美婷）家找姊仔，他自己準備了3萬5千元要向姊仔（即被告鄭美婷）購買半兩即17.5公克的安非他命，我還記得張家福拿來的錢裡面還有1大袋的銅板，這次的交易有成功，是一手交錢，一手交毒品，伊雖然有在場，但伊沒有經手云云（見102年度偵字第3499號卷七第24頁），惟觀諸葉茂盛上開供述僅就證人張家福於101年12月30日之交易確有以1袋零錢交付購毒款項乙節，核與被告鄭美婷、證人張家福上開供述相符之外，其餘就毒品數量、金額及經手過程，均核與被告鄭美婷、證人張家福上開供述不一致，其與證人張家福於偵查中以被告身分同庭對質時，證人張家福否認葉茂盛前述之說詞，供稱：伊完全沒有姊仔（即被告鄭美婷）的聯絡方式，伊自己是要如何單獨與姊仔（即被告鄭美婷）交易，至交易的金額、數量及種類就如同伊之前的陳述，被告鄭美婷於警詢時對葉茂盛之說詞亦供稱葉茂盛所言是亂講的，應以伊之供詞為真（見102年度偵字第10572號卷第10頁背面），葉茂盛於原審供稱：張家福第二次係以35000元的價格買下姊仔（即被告鄭美婷）所剩半兩安非他命，惟其於原審供稱其向鄭美婷拿毒品用8千元拿到4公克的甲基安非他命等語（原審卷一第43頁背面），且於偵查中供稱被告鄭美婷以1公克2000元出售安非他命（半兩即18.75公克依1公克2000元之價格應為37500元）不符，是葉茂盛係為迴避其共同販賣甲基安非他命之罪責而為上開不實卸責之詞，故其上開之證述，自難採信。被告鄭美婷之自白核與證人張家福之證述一致，並有通聯譯文相佐，是張家福於101年12月29日當天晚間係以8千元之代價，向葉茂盛、鄭美婷購得4公克之甲基安非他命；嗣於翌日清晨，另以8千元之代價，再次向葉茂盛、鄭美婷另行購得4公克之甲基安非他命，葉茂盛事後將兩次交易之金額僅以銅板交付被告鄭美婷1萬元，再向被告鄭美婷收回2千元之事實，應可認定，被告鄭美婷之自白核與事實相符，應可採信。
（五）次按販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立，且不以經查獲毒品、帳冊或磅秤等物為必要之證明方法（最高法院104年度台上字第3710號判決意旨參照）。判斷被告人是否有營利之意圖係應從其購入甲基安非他命之價格與其售出之價格比較，至被告實際販賣之利得為何，除經被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其實情，在毒品係有償交易之情形，尚不得以無從查悉毒品購入之價格，而否定被告具有營利之意圖。從而，本件縱然無從查知被告取得甲基安非他命之實際價格，然被告為本件第二級毒品交易過程中，主觀上存有欲從交易中賺取買賣「價差」以牟利之意圖，被告於本院審理中亦坦承其出售8公克價格8000元還是有獲利之事實（見本院卷第58頁），則被告係意圖營利與葉茂盛共同販賣甲基安非他命予張家福2次之事實，應可認定。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：
（一）核被告鄭美婷就附表一編號1、2所為2次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告鄭美婷非法持有第二級毒品甲基安非他命後進而販賣，其持有之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告鄭美婷所犯上開2次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告鄭美婷與葉茂盛就附表一之編號1、2所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均分別有犯意聯絡及行為分擔，各應依刑法第28條之規定論以共同正犯。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查被告鄭美婷所犯如附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品罪，於偵查及原審審理中均坦承交付毒品及收受金錢之客觀事實（見102年度偵字第10572號卷第9頁正反面、第70至75頁、原審102年度聲羈字第208號卷第8至9頁），且於警詢、偵查中亦坦承其照著葉茂盛的建議，將安非他命交予葉茂盛便宜出清張家福等情（見102年度偵字第10572號卷第10、73頁），是被告鄭美婷於偵審中均已坦承與證人張家福確有附表一編號1、2所示之毒品交易，其就犯行過程已坦承不諱，應為有利被告之認定，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（三）按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，其減輕刑度之立法目的、構成要件與毒品危害防制條例第17條第1、2項減輕刑度之立法目的、構成要件並不相同，自有併用之可能。又販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，然販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節亦不同，或有大盤毒梟，或有中小盤販賣或零星販賣賺取蠅頭小利者，其等行為對社會造成危害之程度自屬有異，倘對之一律科處法定最低本刑7年以上有期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀，認處以適當有期徒刑，即足已達成刑罰之功效，並可達防衛社會之目的，自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑罪刑相當，符合比例原則、平等原則，且不違社會普遍認知公平正義及國民法律情感。查被告鄭美婷先後2次共同販賣甲基安非他命予張家福之數量、所得非鉅，較諸販毒集團或大盤商，尚屬零星小額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第二級毒品為業之販毒集團重大，亦未造成無可彌補之鉅大危害；且被告鄭美婷於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，深具悔意，本案犯罪之具體情狀及行為背景，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，如處以法定最低刑之法定本刑7年以上有期徒刑，不無法重情輕，足堪憫恕之情形，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
三、原審認被告鄭美婷所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告鄭美婷就附表一編號1、2所為共同販賣第二級毒品犯行已於偵查及審判中自白，原審誤認被告鄭美婷於偵查中所述未有自白犯罪之意，而未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有未洽；（二）張家福於警詢、偵查及原審審理中均證稱係於附表一編號1、2所示時地，分別均以8千元向葉茂盛購買4公克甲基安非他命，共2次等情，核與事實相符，業如前述，原審誤認張家福係以2萬元購買10公克甲基安非他命、1萬元購買5公克甲基安非他命，致誤認被告鄭美婷與葉茂盛共同販賣甲基安非他命之數量及金額，自有未當。（三）附表一編號1所示部分，其雖與被告葉茂盛共同以8千元之代價販售甲基安非他命予張家福，惟無積極證據足認被告鄭美婷有收得該筆款項（其收得之8千元應係第二筆交易所得，詳如前述），故此部分無從予以宣告沒收。被告上訴意旨稱販賣數量、金額與事實不符，且於偵查及原審審理中均自白犯行，原審未予適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，指摘原判決此部分適用法則不當，為有理由，且原判決既有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告鄭美婷明知甲基安非他命對人體之危害性，仍無視政府反毒政策及宣導，而為本件販賣甲基安非他命犯行，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難；兼衡被告販賣甲基安非他命之次數、各次犯行交付甲基安非他命之數量、販賣毒品之所得、被告犯後坦承犯行之態度、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。又被告行為後，刑法第50條之規定固於102年1月23日經總統公布，並於同年月25日施行，惟就被告於裁判確定前所犯本件各罪，不論依修正前舊法第50條，或修正後新法第50條第1項前段之規定，均應予以併合處罰，即無有利或不利之情形，自無適用刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，而應逕予適用現行有效之修正後規定，附此敘明。
四、沒收：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）；然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院99年度台上字第5840號判決意旨參照）。末按沒收或追徵應就各人所分得之賄賂為之（最高法院104年度第14次刑事庭會議（一）決議意旨參照）。查被告鄭美婷就附表一編號1所示共同販賣甲基安非他命之犯行，雖係以8千元之代價販售予張家福，惟無積極證據足認被告鄭美婷有收得該筆款項，故此部分無從予以宣告沒收；另被告鄭美婷就附表一編號2所示共同販賣甲基安非他命之犯罪所得8千元，被告鄭美婷於本院坦承業已取得，然並未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項後段之規定，就未扣案之販毒所得，於該次販毒罪名項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
另依上開判決意旨及決議所示，該筆犯罪所得無須於被告鄭美婷之判決主文內，與葉茂盛併為宣告連帶沒收之旨。扣案如附表二之所示之行動電話1具，係被告鄭美婷之共同正犯葉茂盛所有供其聯繫販賣甲基安非他命予張家福時所使用之物，此業據葉茂盛於原審前案審理中供述明確（見原審卷三第183頁反面），應依法予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國105年2月4日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官蕭世昌法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國105年2月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────────────┐│附表一：被告鄭美婷被訴之犯罪事實│├──┬───┬───┬──────┬──────────┬─────┬───┤│編號│行為人│對象│交易時間│販賣、共同販賣或轉讓│種類及數量│起訴書││││├──────┤之方式├─────┤出處│││││交易地點││交易金額││├──┼───┼───┼──────┼──────────┼─────┼───┤│1│葉茂盛│張家福│101年12月29│葉茂盛見鄭美婷向真實│甲基安非他│附表3│││、││日晚間11時6│姓名年籍不詳、綽號「│命4公克│編號2│││鄭美婷││分許│葳葳」之成年女子購得││││││├──────┤甲基安非他命後，無力├─────┤│││││鄭美婷位於桃│支付購毒款項而欲加以│8千元││││││園縣桃園市正│歸還，竟向鄭美婷提議│（被告未取││││││康三街22號住│得以低價出清周轉現金│得）││││││處│交付予「葳葳」，以免││││││││沒有面子，經獲鄭美婷││││││││應允後，隨即由葉茂盛││││││││於101年12月29日下午││││││││1時46分45秒起，陸續││││││││以門號0000000000號行││││││││動電話，撥打張家福所││││││││持用之門號0000000000││││││││號行動電話聯繫，張家││││││││福則於左列交易時間、││││││││地點，以8千元之代價││││││││向葉茂盛、鄭美婷購得││││││││重量4公克之甲基安非││││││││他命。│││├──┼───┼───┼──────┼──────────┼─────┼───┤│2│葉茂盛│張家福│101年12月30│葉茂盛、鄭美婷共同於│甲基安非他│附表3│││、││日清晨5時許│左列時間、地點，由葉│命4公克│編號3│││鄭美婷│││茂盛持用門號為098209││││││├──────┤2974號行動電話予張家├─────┤│││││鄭美婷位於桃│福所持用之門號097242│8千元││││││園縣桃園市正│8438聯繫，並以8千元│││││││康三街22號住│之代價出售重量4公克│││││││處│之甲基安非他命予張家││││││││福，由張家福當場交付││││││││銅板零錢等現金共1萬││││││││元予葉茂盛，再由葉茂││││││││盛將所販出之8千元款││││││││項轉交予鄭美婷。│││││││││││└──┴───┴───┴──────┴──────────┴─────┴───┘┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表二：葉茂盛扣案物品（見102年度偵字第3499號卷三第27頁）│├───────────────────────────────────────────────────┤│行動電話1具（Samsung廠牌，含SIM卡，IMEI：000000000000000）。│└───────────────────────────────────────────────────┘┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表三：相關通訊監察譯文之整理│├──┬──────┬──────┬─────────────────────────┬───┬────┤│編號│監察對象及門│通話對象及門│通聯譯文內容│起訴書│出處│││號（A）│號（B）││││├──┼──────┼──────┼─────────────────────────┼───┼────┤│1│0000000000│0000000000│①、101年12月29日下午1時46分45秒以下：│附表3│102年度│││（張家福）│（葉茂盛）│Ａ：喂～│編號2│偵字第34│││││Ｂ：黑～老哥，你有在忙嗎？││99號卷二│││││Ａ：我現在在上班ㄟ││第88頁正│││││Ｂ：我知道，現在有……我找你的那個 厚阿 ，我剛才一個││反面│││││姊姊她比較，就去醫院，她求現，便宜又OK的！│││││││Ａ：然後勒？│││││││Ｂ：對啊，看你自己有缺嗎？有缺我就趕快幫你處理阿！│││││││Ａ：晚上阿│││││││Ｂ：晚上她急著要，如果現在OK，老哥我就拿過去，然後│││││││先給你了！│││││││Ａ：蛤？│││││││Ｂ：我說，如果你現在OK，我現在就│││││││Ａ：我現在值班捏。│││││││Ｂ：黑唷！│││││││Ａ：黑阿！│││││││Ｂ：好，我瞭解瞭解。│││││││Ａ：你等一下，晚一點撥電話，晚一點不行嗎？│││││││Ｂ：現在就是急著用錢給人家啦，她跟人家約中午，現在│││││││時間delay到了。│││││││Ａ：黑。│││││││Ｂ：他就是比較便宜嘛，又OK的，因為我看過吃過了。│││││││Ａ：你……│││││││Ｂ：老哥你那OK我就直接拿過去！│││││││Ａ：我這？我在值班捏！│││││││Ｂ：我知道我知道，你不能出來喔是不是？│││││││Ａ：可以啦，那4點好不好？│││││││Ｂ：4點喔，約4點，然後要準備跟平常一樣？│││││││Ａ：你就準備多一點嘛！│││││││Ｂ：準備多一點？│││││││Ａ：那看我這邊有多少那個就多少│││││││Ｂ：好，準備多一點，現在可以一半阿，我現在手上有一│││││││半。│││││││Ａ：沒有啦，那我吃不了。│││││││Ｂ：吃不了？│││││││Ａ：那我就看看，見面再說啦！│││││││Ｂ：喔，好好好，掰掰！│││││││Ａ： 恩恩 ││││││├─────────────────────────┤││││││②、101年12月29日下午4時14分41秒以下：│││││││Ａ撥打電話予Ｂ，但Ｂ撥通未接。││││││├─────────────────────────┤││││││③、101年12月29日下午4時14分59秒以下：│││││││Ｂ：喂～│││││││Ａ：你不是要來？│││││││Ｂ：沒有，那個，你下班了嗎？│││││││Ａ：沒有，6點啦，我現在在外面啦，阿你要過來還是怎│││││││樣？│││││││Ｂ：我……你可以過來嗎？│││││││Ａ：沒辦法ㄟ│││││││Ｂ：蛤～│││││││Ａ：我現在不方便啦│││││││Ｂ：我現在大姊這邊阿，有沒有？│││││││Ａ：什麼大姊？│││││││Ｂ： 正康三 這裡吧│││││││Ａ：我不認識吧。│││││││Ｂ：你不認識，但是你知道我在哪裡啊。│││││││Ａ：我認識？│││││││Ｂ：你不認識啦！但是你知道我在哪裡。│││││││Ａ：對啊，那我幹嘛去，呵呵～│││││││Ｂ：對啊，我拿那個給你。│││││││Ａ：我不認識又知道你在哪裡，我要去哪裡找你？│││││││Ｂ：你知道我在哪裡啊，你怎麼會不知道！│││││││Ａ：蛤！│││││││Ｂ：大墓公這邊阿。│││││││Ａ：喔～沒再抓喔。│││││││Ｂ：沒有沒有，在籌錢，這是要趕快，這個很漂亮，老哥│││││││你要不要來？可以嗎？│││││││Ａ：我……│││││││Ｂ：還是你要……│││││││Ａ：穿上班的衣服吼～│││││││Ｂ：喔～瞭解，那我過去，那我要準備多少那個？│││││││Ａ：吼～隨便啦，過來再說啦！│││││││Ｂ：好好，瞭解瞭解，掰掰，我到那附近我再打給你，掰│││││││～│││││││Ａ：恩恩││││││├─────────────────────────┤││││││④、101年12月29日下午4時59分58秒以下：│││││││Ｂ：喂│││││││Ａ：恩～│││││││Ｂ：ㄟ～～我在公園那邊還是哪裡等你？│││││││Ａ：我沒有在裡面，你過來BM這邊！│││││││Ｂ：好，瞭解瞭解！│││││││Ａ：你自己一個嗎？│││││││Ｂ：我一個、我一個！│││││││Ａ：好好。│││││││Ｂ：掰掰││││││├─────────────────────────┤││││││⑤、102年12月29日下午5時22分18秒以下：│││││││Ａ：喂│││││││Ｂ：喂～老哥！│││││││Ａ：你在哪裡？│││││││Ｂ：我在7-11這邊。│││││││Ａ：你在哪裡？│││││││Ｂ：我在7-11這邊。│││││││Ａ：等我一下，有人在查勤，等我一下啊。│││││││Ｂ：好！││││││├─────────────────────────┤││││││⑥、101年12月29日下午5時32分52秒以下：│││││││Ｂ：老哥！│││││││Ａ：你到 中山 、國際，我在中山國際！│││││││Ｂ：中山國際？│││││││Ａ：中山跟國際路口，你走過及路過來右手，我在麵攤這│││││││邊。│││││││Ｂ：好！│││││││Ａ：右手過去，你就馬上停，你就會看到我在路口。│││││││Ｂ：好，掰掰！││││││├─────────────────────────┤││││││⑦、101年12月29日下午5時45分10秒以下：│││││││Ｂ：老哥！│││││││Ａ：電話幹嘛切掉！│││││││Ｂ：我以為沒有接阿，我在那個，國際路這邊！│││││││Ａ：我沒看到你阿，騎車還是開車？│││││││Ｂ：騎車，你是在轉角是不是？│││││││Ａ：你在哪裡啊？│││││││Ｂ：那我要迴轉，就……你是在電線桿旁邊嗎？對嗎？│││││││Ａ：路邊這一個啦。│││││││Ｂ：好，我過去吼。│││││││Ａ：為什麼要迴轉？你在哪裡？我沒看到你阿，也沒有看│││││││到你騎過去阿！│││││││Ｂ：我在國際路上阿，在貴族世家這邊阿。│││││││Ａ：你要在過來啊。│││││││Ｂ：好好││││││├─────────────────────────┤││││││⑧、101年12月29日下午7時27分09秒以下：│││││││Ａ：喂～│││││││Ｂ：老哥。│││││││Ａ：恩，好了！│││││││Ｂ：2對1不行啦！│││││││Ａ：那沒關係阿，那，那你看，我不是說，你問他看是多│││││││少！│││││││Ｂ：你過來找我，我在那個啦！│││││││Ａ：蛤？│││││││Ｂ：我已經在我姊姊這邊了，你在過來這邊找我。│││││││Ａ：過去怎樣？直接找你？│││││││Ｂ：黑阿！│││││││Ａ：恩！│││││││Ｂ：就當面講就OK阿。│││││││Ａ：哪裡？│││││││Ｂ：一樣阿，你知道在哪裡啊！│││││││Ａ：收報紙那裡喔？│││││││Ｂ：黑阿，對啊！│││││││Ａ：好好好！││││││├─────────────────────────┤││││││⑨、101年12月29日下午8時46分34秒以下：│││││││Ｂ：喂～老哥！│││││││Ａ：黑│││││││Ｂ：你又要來了嗎？│││││││Ａ：9點半到！│││││││Ｂ：好，謝謝老哥！││││││├─────────────────────────┤││││││⑩、101年12月29日下午10時9分18秒以下：│││││││Ａ：喂喂喂│││││││Ｂ：老哥，嘿│││││││Ａ：快點快點，剛才在洗澡，現在馬上過去。│││││││Ｂ：好好好。│││││││Ａ：好好，拍謝拍謝。││││││├─────────────────────────┤││││││⑪、101年12月29日下午10時54分08秒以下：│││││││Ｂ：喂～老哥喔！│││││││Ａ：到了，快到了！│││││││Ｂ：好好。│││││││Ａ：ㄟ，下大雨捏，要去哪裡？│││││││Ｂ：老哥你來夜市這裡阿，那個│││││││Ａ：墓公那裡喔？│││││││Ｂ：對對對，我在這邊│││││││Ａ：你要介紹她給我認識，是不是？│││││││Ｂ：也可以阿，認識也沒關係阿│││││││Ａ：不是阿，不然你是想怎樣，你叫我過去那邊幹嘛？│││││││Ｂ：阿來你是她要直接跟你換，還是等下要講？│││││││Ａ：喔，直接我跟她講喔？│││││││Ｂ：對啊，直接講阿，這樣看……│││││││Ａ：喔，沒關係，我到了再講。││││││├─────────────────────────┤││││││⑫、101年12月29日下午11時6分07秒以下：│││││││Ｂ：喂～老哥！│││││││Ａ：我到了！│││││││Ｂ：好！我開門。│││││││Ａ：喂～││││││├─────────────────────────┤││││││⑬、101年12月29日下午11時7分01秒以下：│││││││Ａ：喂│││││││Ｂ：我怎麼沒看到你？│││││││Ａ：不是在超商這邊喔？不是在廟旁邊這邊嗎？│││││││Ｂ：從那個……ㄟ……│││││││Ａ：我手機沒有電了，我知道，我找一下！│││││││Ｂ：在正門口嘿│││││││Ａ：好！│││├──┼──────┼──────┼─────────────────────────┼───┼────┤│2│0000000000│0000000000│①、101年12月30日上午1時13分34秒以下：│附表3│102年度│││（張家福）│（葉茂盛）│Ａ：董ㄟ，你厚！│編號3│偵字第34│││││Ｂ：老哥，我煮麵你要不要吃？││99號卷二│││││Ａ：蛤？││第95頁反│││││Ｂ：我有煮麵啦，你是？││面│││││Ａ：你說什麼？│││││││Ｂ：挖屋豬咪啦（台語），你要過來嗎？│││││││Ａ：喔，可是我沒那麼快捏，你什麼時候要走？│││││││Ｂ：嘿。│││││││Ａ：沒關係阿，你……也1點多了，阿～ 季阿 有比較好了│││││││喔？│││││││Ｂ：有啦，姐有下來了，比較好了。│││││││Ａ：喔，我等下過去。│││││││Ｂ：厚厚厚。││││││├─────────────────────────┤││││││②、102年11月23日凌晨2時8分2秒以下：│││││││Ｂ：老哥│││││││Ａ：嘿│││││││Ｂ：麵都涼掉了，你……要過來了嗎？│││││││Ａ：但ㄟ但ㄟ，我順道過去、順道過去│││││││Ｂ：現在要來喔？│││││││Ａ：你要走了吼？│││││││Ｂ：你是從那邊過來啊？沒有……我是還好啦，還是……│││││││Ａ：那季阿好不好？│││││││Ｂ：不好。│││││││Ａ：哪個不好？│││││││Ｂ：你來再跟我姊說。│││││││Ａ：厚厚。││││││├─────────────────────────┤││││││③、101年12月30日上午2時26分48秒以下：│││││││Ｂ：喂～老哥！│││││││Ａ：下交流道了啦！│││││││Ｂ：下交流道？你是去哪裡ㄚ？│││││││Ａ： 大園 啦！│││││││Ｂ：好好，小心啦！│││││││Ａ：到了，在國際路了。│││││││Ｂ：好。掰～││││││├─────────────────────────┤││││││④、101年12月30日上午4時36分15秒以下：│││││││Ｂ：老哥～│││││││Ａ：睡著了喔？│││││││Ｂ：沒阿，跟姐在擲豆│││││││Ａ：跟你解在擲豆阿？│││││││Ｂ：對啊，對釘，輸一次脫一件，你不知道嗎？│││││││Ａ：幹！│││││││Ｂ：你也要參加喔？你好了沒？│││││││Ａ：剛剛在拼命，你娘～你們在擲豆阿？│││││││Ｂ：沒啦，在等你啦！│││││││Ａ：你跟姐講，叫她免煩惱啦，我從臺北下來後就OK了！│││││││Ｂ：你現在在那邊？│││││││Ａ：我現在在高速公路上│││││││Ｂ：高速公路喔，你要直接來這邊嗎？我就不用出去了嘛│││││││？│││││││Ａ：我要先去臺北啦│││││││Ｂ：你現在要去臺北？│││││││Ａ：恩！│││││││Ｂ：阿～然後呢？│││││││Ａ：然後再過去找你們阿！│││││││Ｂ：那我知道了，好，掰掰。││││││├─────────────────────────┤││││││⑤、101年12月30日上午5時13分07秒以下：│││││││Ｂ：喂～│││││││Ａ：嘿│││││││Ｂ：喂？│││││││Ａ：開門！│││││││Ｂ：開門？喔！│││├──┼──────┼──────┼─────────────────────────┼───┼────┤│3│0000000000│0000000000│①、102年1月3日下午6時26分16秒以下：│附表3│102年度│││（張家福）│（葉茂盛）│Ｂ：喂～│編號4│偵字第34│││││Ａ：喂～││99號卷二│││││Ｂ：喂，老哥。││第129頁│││││Ａ：現在這支是換你在拿喔？││反面以下│││││Ｂ：這支？本來就我的阿│││││││Ａ：蛤？│││││││Ｂ：本來就我的阿，新的阿。│││││││Ａ：喔。│││││││Ｂ：新的號碼，黑阿，那個……他有打給我耶│││││││Ａ：誰？│││││││Ｂ：大摳ㄟ阿│││││││Ａ：黑│││││││Ｂ：對啊，他本來叫我說幫他籌錢，那邊籌錢，他也要1│││││││ 萬阿 。│││││││Ａ：是真的喔？│││││││Ｂ：真的阿，他被人家搞的阿，對啊。│││││││Ａ：誰知道嗎？│││││││Ｂ：知道阿，他自己也知道。│││││││Ａ：蛤？│││││││Ｂ：知道阿，他就南崁過去搞得咩，南崁那邊的。│││││││Ａ：太機掰喔。│││││││Ｂ：可能跟他有仇吧，什麼肉呆的。│││││││Ａ：你在哪裡？│││││││Ｂ：我在姊姊這邊。│││││││Ａ：我過去嗎？│││││││Ｂ：你要過來嗎？│││││││Ａ：她那裡OK嗎？│││││││Ｂ：OK吧！你一個人吧？│││││││Ａ：對啊，沒有啦，我說那天阿，那邊我半夜去找你們的│││││││那一次阿。│││││││Ｂ：黑。│││││││Ａ：黑。│││││││Ｂ：對啊，老哥阿，你還有嗎？│││││││Ａ：我……│││││││Ｂ：你自己阿│││││││Ａ：快沒啦！│││││││Ｂ：阿不然你……要過來嗎？～～好好，來在講，你現在│││││││在那邊？│││││││Ａ：在家阿。│││││││Ｂ：在家喔，好阿好阿。│││││││Ａ：什麼啦！│││││││Ｂ：你不是要過來？│││││││Ａ：季阿那裡……有？│││││││Ｂ：恩，沒有捏，不過等下我可能……沒有阿，季阿這邊│││││││沒有阿，沒有像上次這麼多阿。│││││││Ａ：恩！│││││││Ｂ：但是我也要幫人家去那個，阿我是不曉得多少。│││││││Ａ：恩。│││││││Ｂ：他還沒到阿？│││││││Ａ：沒那麼多就對了。│││││││Ｂ： 慶忠 阿，他找我。│││││││Ａ：他的OK嗎？│││││││Ｂ：他要找我去幫他。│││││││Ａ：幫他？│││││││Ｂ：我幫他去那個……│││││││Ａ：他不是？他自己本身不是那個嗎？│││││││Ｂ：對啊，他只有另外一種的阿！│││││││Ａ：恩。│││││││Ｂ：對啊！│││││││Ａ：阿你還是要找？│││││││Ｂ：都可以阿，現在除了我同學之外，還有另外一個人選│││││││了，黑。│││││││Ａ：那我要等你是不是？│││││││Ｂ：老哥，你看怎樣……那你的那個哩？│││││││Ａ：什麼？│││││││Ｂ：你的需求阿？│││││││Ａ：跟那天一樣阿│││││││Ｂ：跟那天一樣喔，喔，好，他也是OK的阿。│││││││Ａ：錢也一樣ㄟ。│││││││Ｂ：錢也一樣喔，好，我問一下～好。│││││││Ａ：蛤？│││││││Ｂ：應該OK啦！│││││││Ａ：阿我要那個……品質……更好捏│││││││Ｂ：是喔？好，瞭解。│││││││Ａ：恩。│││││││Ｂ：反正那天total的，你處理的，這樣嗎？│││││││Ａ：蛤？│││││││Ｂ：我說，大概是3萬多塊的……額點嗎？對不對？│││││││Ａ：哪有？│││││││Ｂ：不是喔，2萬的額度喔？│││││││Ａ：對啊。│││││││Ｂ：好，瞭解瞭解。│││││││Ａ：這樣你聽不懂啦。│││││││Ｂ：我知道啦，你要過來在，……我在帶你去那個阿。│││││││Ａ：恩。│││││││Ｂ：阿我現在先問一下阿。│││││││Ａ：恩，好。│││││││Ｂ：掰掰。│││└──┴──────┴──────┴─────────────────────────┴───┴────┘