裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第651號刑事判決
裁判日期：民國101年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第651號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李廣林上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2931號中華民國101年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第2202號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告李廣林前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，由法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於民國（下同）92年3月21日期滿予以釋放。再因施用毒品案件，經法院分別於96年1月18日、96年5月21日，以95年度訴字第2990號、96年訴字第852號判決有期徒刑8月、11月確定。上開案件經減刑為4月及5月15日確定，與經法院另案判決有期徒刑3月確定之詐欺案件接續執行，並於97年2月20日縮刑執行完畢。再因施用毒品案件、過失傷害案件，經法院判處有期徒刑10月、7月、7月、3月，並定應執行有期徒刑1年11月確定，於100年3月10日假釋付保護管束（於同年100年8月6日假釋付保護管束期滿）。詎仍不知戒除毒癮，復基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於100年5月21日某時，在臺中市○○區○○○路○○○巷○號7樓之1之住處，以將海洛因摻入香菸中點燃吸食之方式，施用第1級毒品海洛因。嗣於100年5月24日下午2時30分許在臺灣臺中地方法院檢察署採尿室，經該署觀護人採尿送驗結果，呈可待因陽性反應，始悉上情，因認被告涉嫌違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌。
二、按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有100年度台上字第2980號判決意旨可資參照。本判決係對被告為無罪之諭知，依前開說明，自無庸一一論說所引各項證據之證據能力，先予敘明。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號判例意旨可資參照）。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照）。另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨足資參照）。
四、本件公訴人認被告涉嫌於100年5月21日施用海洛因而涉犯施用第一級毒品罪嫌，無非係以被告於偵查中自白犯行，且其於100年5月24日下午2時30分許，在臺灣臺中地方法院檢察署採尿送驗結果，呈可待因陽性反應為主要論據。訊據被告堅決否認有何施用海洛因犯行，辯稱：在採尿前因為咳嗽，有喝 王欽耀 醫師開給其媽媽的感冒糖漿，及中國醫藥大學附設醫院莊伯恆醫師開給其的感冒糖漿，這些感冒糖漿裡含有可待因，因此驗尿結果才呈現可待因陽性反應，其沒有施用海洛因；其沒有在採尿前施用毒品，是在櫻花路的網咖由綽號 阿順 的人給其1包宣稱是第一級毒品海洛因的毒品，其施用後感覺不是第一級毒品海洛因，其在100年5月22或23日晚上有施用庭呈的感冒糖漿，感冒糖漿是自己家裡原本就有的感冒藥，不是在藥局或是醫生開處方的，其覺得是施用感冒糖漿才導致尿液呈現有可待因的陽性反應 云云 ；其於偵查中承認施用，是因為當時以為買的跟施用的都是第一級毒品海洛因，其是用新臺幣（下同）1000元跟「阿順」買的，用香煙施用的；那是其主觀認知那是施用第一級毒品海洛因云云。
五、經查：㈠依行政院衛生署所公佈濫用藥物尿液檢驗作業準則第3條第1
3款規定「閾值：指判定檢體為陰性或陽性之濫用藥物或其代謝物濃度。」；第15條第1項第2款規定：「初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：二、鴉片代謝物：300ng/ml。」；第18條第1項第2款之㈠規定：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗，若無適當氣相層析質譜分析方法者，得採用適當之液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：嗎啡：300ng/ml。」；第19條規定：「第19條尿液檢體經確認檢驗結果低於前條閾值者，應判定為陰性，其驗餘檢體應依第九條規定處理之。」，即係以所採尿液予以檢測，並以一定之標準值即閾值作為判斷檢體為陽性或陰性之標準，如未達嗎啡300ng/ml，即應判定為陰性。被告經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人採尿送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心，先以免疫學分析法初步檢驗呈鴉片類陽性反應，再以氣相層析質譜分析法確認驗結果為可待因陽性反應（1997ng/mL）、嗎啡陰性反應（74ng/mL），有臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告各1份在卷可稽。足徵被告驗尿確認檢驗結果閾值僅74ng/mL，遠低於於上開作業準則之300ng/mL，而判定為陰性，已難以此認定被告於採尿前確有施用毒品海洛因之犯行。
㈡復按服用可待因後，因可待因可代謝成嗎啡，故服用含嗎啡
、可待因、鴉片成分之藥品或施用海洛因毒品後，均可能於尿中檢出嗎啡陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月15日管檢字第0970012556號函1紙附卷可憑。而原審經向王欽耀診所及中國醫藥大學附設醫院函詢結果，王欽耀診所回覆：該診所分別於100年1月10日、2月11日、4月6日、6月3日、8月5日、10月17日給予被告之母 李張品 晟德藥廠的甘草止咳水，可能會使尿液呈可待因陽性反應，有王欽耀診所100年11月30日（欽）100字第2號函1紙在卷可參（見原審卷第49頁）。中國醫藥大學附設醫院則回覆：被告因咳嗽於100年3月28日及4月11日、7月26日各於消化內科門診領用複方好利咳嗽糖漿，該糖漿每cc含可待因0.67mg、麻黃素
0.67mg，可能造成服藥後尿液可待因陽性反應，亦有中國醫藥大學附設醫院100年12月5日院醫事字第1000013196號函1份存卷可佐（見原審卷第51頁）。是被告辯以其因咳嗽而服用感冒糖漿導致尿液呈可待因陽性反應之可能性，尚無法排除。
㈢再者，關於尿液呈可待因陽性反應者，究應如何區別係施用
海洛因之結果或服用含可待因藥品所造成一節，依據國外文獻報導，海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出「較大量」之嗎啡成分」及「較少量」可待因成分，有法務部法醫研究所99年4月12日法醫毒字第0990001910號函1紙附卷可憑。而本件被告驗尿結果，尿液中可待因濃度值為1997ng/mL，嗎啡濃度值為74ng/mL，被告尿液中之可待因濃度值遠大於嗎啡濃度值，與前述非法施用海洛因毒品者之尿液應檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分，並不相符。
㈣另經原審向法務部法醫研究所函詢，依本件被告之尿液檢驗
報告，是否得判別係施用海洛因之結果或服用含可待因藥品所造成，該研究所回覆：被告尿液檢出可待因1997ng/mL、嗎啡74ng/mL，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，其中可待因反應可能係使用含可待因、嗎啡或海洛因毒品所致；依據美國研判標準，受檢者尿液中總可待因含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，研判為可待因使用者。本案受檢者尿液中可待因含量1997ng/mL大於嗎啡含量74ng/mL，符合含可待因止咳藥物後，所導致尿液呈可待因或嗎啡陽性反應，該受檢者之陽性反應不排除為使用可待因之藥物所致。「複方好利咳嗽糖漿」含可待因成分，服用該藥物可能導致尿液檢驗呈可待因陽性反應，若被告確實於採尿前服用此藥物，則該受檢者之可待因陽性反應可視為醫療用藥所致。對於尿液中鴉片類成分來源研判，除了依據尿液中嗎啡和可待因濃度外，最好能佐以輔助資料，例如海洛因毒品之查獲、受檢者身體是否有施用毒品之針孔痕跡、是有伴有明顯之戒斷症狀等臨床表徵，才能客觀綜合研判等情，亦有法務部法醫研究所101年1月12日法醫毒字第1000007562號函1份在卷可憑（見原審卷第55頁），被告尿液確認驗結果為可待因數值達1997ng/mL，已大於300ng/mL，嗎啡數值僅74ng/mL一節，已如前述，嗎啡與可待因含量遠小於二比一，與上開函詢之研判使用可待因之標準相符，顯難排除被告係因服用可待因所致。
㈤至於被告於100年7月21日偵查中雖曾供承其有於100年5月21
日，在其住處以捲菸方式施用海洛因云云，惟其於同日偵查中即已表明其所施用之海洛因，係於100年5月20日晚間，在臺中市○○區○○路某網咖，向綽號「阿順」之男子以1000元之價格所購買云云（見毒偵卷第22頁），被告復於100年7月28日偵查中供稱：施用海洛因時間係100年5月22日晚上，時間不確定，上次偵訊講5月21日要修正云云（見毒偵卷第35頁）。惟其於偵查中另陳稱驗尿沒有嗎啡反應可能是對方拿假藥給其施用云云（見毒偵卷第22頁），復於審理中供稱：100年7月21日那樣陳述主要是希望檢察官同意讓其作志工，抵銷其的過錯，「阿順」賣給其是假的海洛因，其一直以為用的是真的海洛因，一直到看到驗尿報告才知道用到的是假的，因為數據會說話，所以其在100年7月28日偵訊中就有反應吃到的是假貨，其跟「阿順」買來的東西是在100年5月22日晚上10點半拿來捲煙施用，用完馬上知道是假的，其去找「阿順」叫他還錢，「阿順」就跑了，偵訊時其承認施用海洛因是因為其認為「阿順」給其的假藥當中可能含有一點點的海洛因成份，所以才承認，希望用志工代替云云（見原審卷第73頁反面），再於本院辯稱：「阿順」說其常吃安眠藥，他說有個好東西，這東西用用看，很好睡，說這個東西驗不出來，他用暗示的，所以其以為是第一級毒品海洛因，而且驗尿說有問題，因其沒有施用安非他命、愷他命，所以才會自白，因其主觀上認施用者係海洛因云云（見本院卷第37頁反面），其就向「阿順」取得究係毒品海洛因或其他藥物，說法不一，惟其於偵查中已有翻異稱其購得假藥云云，復於原審及本院中供述對於向「阿順」之人所購入施用之物，是否確實為第一級毒品海洛因，本身亦無法肯定，而係主觀上認為購得應係海洛因，而本案亦無扣得毒品或其殘渣袋以資鑑驗，是就被告向「阿順」之人購得之客體為何，除被告之供述外，無從認定。固以被告於偵查中曾自白施用第一級毒品海洛因，然被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。本件縱認被告曾自白其有施用海洛因之情事，然被告事後既已否認，且其尿液檢驗報告可待因濃度值遠高於嗎啡濃度值，與其所辯服用含可待因之感冒糖漿之情況相符，其自白是否與事實相符，已非無疑，而本件復無其他毒品或施用工具扣案，亦無證據顯示被告有何戒斷症狀等臨床表徵以資客觀綜合研判是否有無施用毒品之情事，自難僅以被告翻異前之自白，及以不能排除施用感冒藥所致之驗尿結果，遽認被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行。
六、綜上所述，被告固曾於偵查中自白施用第一級毒品海洛因之犯行，惟並無其他積極證據可資佐證，被告復於原審及本院審理中否認犯行，而被告經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人採尿送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以氣相層析質譜分析法確認驗結果，其施用海洛因之代謝物嗎啡呈陰性反應，而其中可待因與嗎啡閾值比例，亦與服用可待因所致結果相符，顯無法排除被告因服用含有可待因成分藥物造成。公訴人所舉前開證據，不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院形成有罪之確信，則依「罪疑唯輕」原則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指此部分之犯行，依法應諭知無罪之判決。原審以被告犯罪不能證明，諭知被告無罪，核其認事用法，均無不合。
七㈠檢察官上訴意旨稱：
⑴被告係因執行保護管束而於100年5月24日至臺灣臺中地方法
院檢察署採尿後送驗，結果呈嗎啡類陽性反應，而為該署觀護人檢舉一節，有該署觀護人之簽呈在卷可稽（見毒偵號卷第15頁）。被告於100年7月21日初次接受偵詢時供承：其有施用海洛因，是在國安一路的家中施用的，當時是捲煙施用海洛因，大約是在100年5月21日施用的，詳細的時間不太記得；其向一個不詳年籍的男子購買，他的手機號碼是0000000000。其是在100年5月20日晚上向他購買的，他的綽號是「阿順」云云（見毒偵卷第22、23頁）。復於100年7月28日於偵詢中供稱：其施用第一級毒品海洛因的時間係100年5月22日晚上，但是詳細時間不確定，上次偵訊講5月21日要修正云云（見毒偵卷第35頁）。復於審理中供稱：100年7月21日其那樣陳述主要是希望檢察官同意讓其作志工，抵銷其的過錯，「阿順」賣給其是假的海洛因，其一直以為用的是真的海洛因，一直到看到驗尿報告才知道用到的是假的，因為數據會說話，所以其在100年7月28日偵訊中就有反應吃到的是假貨，其跟「阿順」買來的東西是在100年5月22日晚上10點半拿來捲煙施用，用完馬上知道是假的，其去找「阿順」叫他還錢，「阿順」就跑了，偵訊時其承認施用海洛因是因為其認為「阿順」給其的假藥當中可能含有一點點的海洛因成份，所以才承認，希望用志工代替云云（見原審卷第73頁反面），是被告就其於100年5月20日，先向綽號「阿順」之成年男子以1000元之代價購買第一級毒品海洛因1小包，並於100年5月22日夜間10時30分在其住處內以捲入香煙點燃方式施用1次之事實，於偵查、審理中均坦承不諱而為一致之陳述，堪認被告確有於尿液採集送驗前，購毒後再施用之事實。被告於原審審理中雖改口辯稱：「阿順」賣給其假的海洛因，其一直以為用的是真的海洛因，一直到看到驗尿報告才知道用到的是假的跟阿順買來的東西是在100年5月22日晚上10點半拿來捲煙施用，其用完馬上知道是假的，其去找「阿順」叫他還錢，「阿順」就跑了云云，惟被告於100年7月21日至臺灣臺中地方法院檢察署應訊時，當庭庭呈之刑事懇求狀中載明：「緣被告李廣林又因一時經不起誘惑，進而吸食毒（品）。被告自感萬分痛切自己的愚行。」等內容。被告於審理中自承上開懇求狀是其本人撰寫，100年7月21日開庭其親手拿給開庭的檢察事務官，是在要開庭的前一天或前兩天寫的，寫的時候已經收到傳票；傳票上面寫毒偵，因為其沒有販毒，所以就是吸毒，狀紙上其寫禁不起誘惑購買毒品，因為那時其還覺得「阿順」給其的東西裡面含有一點海洛因，直到看到驗尿報告才知道「阿順」給其是假的藥等語。而被告自82年起，先後在86、91、96、98、99年間，皆因施用第一級毒品海洛因之犯行為法院判處有期徒刑總計9次之事實，有被告之刑案資料查註紀錄表附卷可考，是被告既係施用第一級毒品海洛因之成癮慣犯，當對海洛因之藥效知之甚詳。而被告於100年5月24日至採集尿液後，直至100年7月21日接受偵詢前，其主觀上及依其自身之施用海洛因經驗，始終認為其於100年5月22日所施用之購得毒品確係第一級毒品海洛因無疑。否則被告又何須在100年7月21日應詢前，既先行書寫上開自白其施用犯行之刑事懇求狀，又何須於100年7月21日接受偵詢時亦坦承不諱。遲至檢察事務官提示其尿液檢驗報告結果後，被告始得知其尿液檢驗結果，可待因濃度值1997ng/ml，嗎啡濃度值為74ng/ml，被告才開始質疑阿順所交付之毒品成分，且在其質疑「阿順」交付之毒品成分時，檢察事務官亦當庭詢問被告施用後之反應為何，被告亦未當庭否認未有藥效，被告於審理中亦自承，其認為「阿順」給其的假藥當中可能含有一點點的海洛因成份等語。足證被告向「阿順」所購得之第一級毒品海洛因後在施用後仍有一定程度之藥效。是被告辯稱：其施用完後，馬上知道是假的一詞，顯不足採信。
⑵又按濫用藥物尿液檢驗作業準則第15及18條，分別規定尿液
中濫用藥物初篩檢驗及確認檢驗結果之「閾值」作為判定標準，其訂定係參考美國聯邦政府工作場所濫用藥物尿液篩檢相關規定，考量檢驗技術之可行性及結果判定之一致性所訂。故準則第16及19條明訂尿液檢體檢驗結果低於前述閾值，應判定為陰性。惟涉及司法案件有必要時，需以檢驗有無藥物存在作認定，依準則第20條規定，得採用「最低可定量濃度」為閾值。依準則第3條第14項，「最低可定量濃度」為尿液檢驗機構檢驗儀器可確認檢測物並定量檢測物之最低濃度。有附件之行政院衛生署管制藥品管理局97年10月2日管檢字第0970009719號函文意旨可資參照。本案被告之尿液檢驗報告結果：可待因濃度值1997ng/ml，嗎啡濃度值為74ng/ml，其中嗎啡濃度值雖因未超過閾值300ng/ml而判定成陰性，惟參酌被告所供稱其購買之海洛因毒品成分甚低、被告於施用後仍有一定程度之藥效及被告係在施用後40小時（計算式：100年5月22日夜間10時30分許至100年5月24日下午2時許總計40小時）後方為採尿送驗等情事，及上開函文及濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條規定意旨，被告之尿液中之嗎啡成分濃度值，仍高於最低可定量濃度（即40ng/ml），應認被告確有施用可待因比例甚高之海洛因毒品無疑。是核與被告於100年7月21日偵詢中所為之自白內容相符一致，被告施用第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定。
⑶被告雖辯稱：其在100年5月22或23日晚上有施用庭呈的感冒
糖漿，感冒糖漿是自己家裡原本就有的感冒藥，不是在藥局或是醫生開處方的，其覺得是施用感冒糖漿才導致尿液呈現有可待因的陽性反應、其確實有喝感冒糖漿藥水，其記得採尿前二、三天或驗尿當天都有喝，但喝哪一種我不確定；中國附醫開給我的感冒糖漿藥水其沒有按照時間喝，媽媽的咳嗽藥水放在客廳，誰有不舒服就拿來喝，其媽媽的甘草藥水都是王醫師開的，其他有的是去藥房買的成藥，因為其媽媽也沒有按時喝，家裡都有藥水剩下來云云，惟查：經原審法院向王欽耀診所及中國醫藥大學附設醫院函詢結果，王欽耀診所回覆：該診所分別於100年1月10日、2月11日、4月6日、6月3日、8月5日、10月17日給予被告之之母 李張品晟 德藥廠的甘草止咳水，可能會使尿液呈可待因陽性反應，有王欽耀診所100年11月30日（欽）100字第2號函1紙在卷可證。另中國醫藥大學附設醫院則回覆：被告因咳嗽於100年3月28日及4月11日、7月26日各於消化內科門診領用複方好利嗽糖漿，該糖漿每cc含可待因0.67mg，麻黃素0.67mg，可能造成服藥後尿液可待因陽性反應，亦有中國醫藥大學附設醫院100年12月5日院醫事字第1000013196號函1份存卷可佐。惟細究被告其母李張品晟至王欽耀診所領取甘草止咳水之頻率，自100年2月起，均為每2個月1次，再與被告領取複方好利咳嗽糖漿之記錄相互勾稽，其母在100年4月6日在領取甘草止咳水後，不到數日，被告隨即於100年4月11日中國醫藥大學附設醫院領取複方好利咳嗽糖漿。而被告於100年7月26日領取複方好利咳嗽糖漿後，不到數日，其母又於100年8月5日前往王欽耀診所領取甘草止咳水，是由上開2人領取止咳水及糖漿是頻率及次數以觀，是否有被告所辯稱在家中會混用其母親之甘草止咳水一節，即有所疑。又被告於100年5月24日下午2時30分許，至臺灣臺中地方法院檢察署採尿前，並未有服用任何藥物情形一節，有被告親簽之尿液檢體監管記錄表在卷可稽。被告於100年7月21日接受偵詢時，經檢察事務官提示其尿液檢驗報告結果後，僅質疑其毒品上手阿順之毒品成分，卻就可能係因自己飲用感冒糖漿所致之事實隻字未提，是被告果有於採尿前1、2天飲用其所辯稱之感冒糖漿，即存有高度懷疑。再與上開被告之領藥記錄互核，被告最後一次領用複方好利咳嗽糖漿係在100年7月26日，恰在100年7月28日被告第二次至該署接受偵詢前2日。而被告在100年7月28日第二次接受偵詢時，果真當庭提出服用感冒糖漿之抗辯。被告亦自承：其不知道可待因是什麼，是後來開完第一次偵查庭問別人，別人告訴其感冒糖漿裡面有可待因，才知道可待因是這樣來的等語，適足證明被告確有於第一次偵詢後，見其尿液可待因濃度值較高，但嗎啡濃度值經判定為陰性之結果，始萌生以服用感冒藥為無罪抗辯之動機之事實。故被告抗辯其係服用感冒糖漿才導致驗尿結果呈嗎啡類陽性反應一詞，顯係臨訟杜撰以求脫免罪責之舉，被告亦未能提出相關之佐證以實其說，上開抗辯自不足採信。
⑷原審判決雖認：「又關於尿液呈可待因陽性反應者，究應如
何區別係施用海洛因之結果或服用含可待因藥品所造成一節，依據國外文獻報導，海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分，有法務部法醫研究所99年4月12日法醫毒字第0990001910號函1紙附卷可憑。而本件被告驗尿結果，尿液中可待因濃度值為1997ng/ml，嗎啡濃度為74ng/ml，被告尿液中之可待因濃度值遠大於嗎啡濃度值，與前述非法施用海洛因毒品者之液應檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分，並不相符。」等內容。惟依上開法務部法醫研究所函文，其判斷係以施用者所施用之海洛用因在製造過程中含有「少量」雜質乙醯可待因之情狀為前提，才會得出施用者「在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分」之結論。惟上開函文並未針對如同本案被告係施用「高比例可待因及微量海洛因」之情形下，其尿液檢驗結果是否仍會有「檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分」之結論。原審判決疏未注意上開函文之判定基礎前提，亦未併予注意依被告自白其所施用之海洛因成分含量甚微之內容，率予認定被告尿液檢驗結果與一般非法施用「含有少量雜質乙醯可待因之海洛因」之施用者尿液檢驗情形有別，即對被告有利之認定，其認定事實及證據即有違誤。
⑸原審判決雖認：「另經本院法務部法醫研究所函詢，依本件
被告之尿液檢驗報告，是否得判別係施用海洛因之結果或服用含可待因藥品所造成，該研究所回覆：依據美國研判標準，受檢者尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2比1時，研判為可待因使用者。本案受檢者尿液中可待因含量大於嗎啡含量，符合服用含可待因止咳藥物後，所導致尿液呈可待因或嗎啡陽性反應，亦有法務部法醫研究所101年1月12日法醫毒字第1000007562號函1份在卷可按，足認被告尿液中之可待因陽性反應及嗎啡數值，應係其服用含可待因藥品所造成。」等內容。惟原審判決函詢法務部法醫研究所時，未將被告於偵詢中自白內容即施用高比例可待因及微量海洛因併予作為是否亦可能出現本案之尿液檢驗結果，反以被告不足採信之服用感冒藥水抗辯作為函詢事項之前提事實，其調查證據之方法自有瑕疪，於法自有不合。上開法務部法醫研究所上開函文自無從作為對被告有利之認定。
⑹按依舉證責任分配標準，被告提出「幽靈抗辯」，此為被告
否認為犯罪主體或否認有犯罪故意，屬構成要件該當性之抗辯事項，被告不負終局的「說服責任」，但該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之事實有「特別知識」，比較知道何處取得相關證據，即應由被告負「提出證據責任」，若被告能證明至「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換，而由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；若被告對幽靈抗辯舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定（臺灣高等法院95年度上訴字第4124號、96年度上訴字第627號判決意旨參照）。經查：被告於本案偵詢之初，已明確陳述其確有購買第一級毒品海洛因並加以施用之犯罪事實。惟經檢察事務官提示其尿液檢驗報告，顯示可待因濃度值較高，而嗎啡之濃度值低於300而判定為陰性等內容，被告始知悉其所施用之毒品海洛因成分甚低之事實。被告斯時反萌生以服用可待因感冒糖漿之抗辯意圖脫罪，隨即於第二次偵詢前2日，至醫院領取含可待因藥物之感冒糖漿，併同其根本未曾混用之其母所服用之止咳甘草水，而於第二次偵詢中及審理中提出作為臨訟卸責之證據。原審判決不察，未審酌被告所提出服用藥水抗辯之種種不合理處，並在被告未舉出實證證明其確有於採集尿液前服用其所提出之感冒糖漿之事實情形下，原審判決卻以被告顯不可採信之抗辯作為其函詢法務部法醫研究所之前提事實，使被告見縫穿針之詭計得逞而僥倖獲得無罪之判決云云。
㈡上訴意旨再三所陳，無非以被告坦承施用第一級毒品海洛因
之自白可採，並以尿液檢驗報告為證，其於偵查中知悉尿液檢驗報告嗎啡係陰性反應後，事後始有改口翻異辯稱購得假藥施用、服用感冒藥等說詞。
⑴惟查：被告於100年7月21日檢察事務官詢問時原供承向「阿
順」之人購買第一級毒品海洛因羼入香煙施用之事實，當日詢問即改稱沒有嗎啡反應可能是對方拿假藥給其施用云云（見毒偵卷第23頁），其於偵查中初次詢問時即陳明可能係假藥等情；復於100年7月28日檢察事務官詢問時更正時間為100年5月22日（見毒偵卷第35頁），而該次詢問筆錄雖未記載被告辯以服用感冒藥一節，惟經原審勘驗100年7月28日偵訊光碟結果：
被告：22號晚上ㄟ，10點多的時候，而且我有那個肝的硬化，我肝代謝不好。
事務官：這都不重要，重要是我們已經、就是在這個部分你
已經有施用的事實嘛！那現在你一直說給予你一次機會，我們的意思就是說讓你去參加戒癮治療啊！被告：喔，好。
事務官：對啊！被告：好、好。
事務官：懂我意思嗎？那上次不就、今天叫你來的用意是如
此啊！對啊！所以，你上次說你施用的時間，到底是什麼時候？被告：22號晚間…。
事務官：施用第一級毒品時間。
被告：對。
事務官：上次警詢是講、偵訊是講5月21嘛？被告：我忘、我忘記，因為我16號那天被3個人圍毆，我有腦震盪。
事務官：所以是沒有問題的喔，你在上次筆錄說5月21是沒
有問題的ㄏㄡ？被告：沒有，我那個時候，我記性…太久了，我不太記得…。
事務官：5月21，但詳細時間我不太確定，是不是？是不是
？被告：ㄟ，5月22號，應該是這樣子吧，沒錯。
事務官：5月22號。
被告：晚上。
事務官：我上次警詢講、我上次警詢講5月21日應該要修正
，是不是？偵訊，對不起，是偵訊講5月21，應該要修正，是不是？被告：ㄟ。
事務官：好，我們…。
被告：可是我、我在、我在這個有喝到那個感冒糖漿，我打算這我…提出事證。
事務官：提出事證。
被告：對。
事務官：要提出什麼事證？被告：那個感冒糖漿的事證和那個處方箋啊！事務官：你嗎啡是沒有閾值，但還是有濃度啊！不是零嘛，
你嗎啡還是有濃度啊！被告：啊…。
事務官：啊你都已經坦承有施用了，你現在跟我爭執什麼？
啊？被告：不是，那、那、那是假藥嘛！因為那不是、不是真
的嗎啡嘛！他賣我假藥嘛，他後來有聯絡我，我有去跟他要錢啊，他跑掉啦！事務官：那你到底要不要參加我們的減害計畫。
被告：啊？事務官：要不要參加我們的這個減害計畫嘛，就是讓你去？
與所謂的戒癮治療嘛，要不要？啊？被告：我參與啊。
事務官：你參與的話，我們在這個部分，你參與的話，我們是要自費療程喔。
被告：這要自費哦？事務官：對。這個是要自費療程喔。
被告：自費？事務官：對。
被告：那要多久的時間？事務官：1年。
被告：1年。
事務官：對，期間是1年，自費療程，就是去醫院喝美砂硐
，在第一期、第一期就先繳2萬5，然後，在緩起訴處分確定後3個月內，要把另外的2萬5給支付完畢，所以，總共是5萬。
被告：這樣我沒有這個經濟ㄋㄟ。
事務官：你沒有辦法嘛？被告：ㄏㄟ。
事務官：是不是？你沒有辦法參與，是不是？被告：我沒有這個經濟啊。
事務官：你沒有這個經濟能力是不是？被告：對。
（事務官複述給書記官紀錄：告知減害計畫替代療法，你是
否同意參加，我不參加這個替代療法，我沒有這個經濟能力…)事務官：你的意思是說你沒有這個經濟，你不參加是不是？被告：我是想參加，可是我沒有經濟，我籌錢籌看看。事務官：那你到底要不要參加？被告：我要參加啊，我籌錢籌看看啊！事務官：那我，好啦，我跟你講，我先告訴你，你先第一次
報到的期間啦，你可以的話，你去問說，有沒有分期或其他的支付方式，好不好？被告：好。
事務官：那所以說這個緩起訴期間是兩年ㄏㄡ，在這兩年裡
面，你要向我們本署指定的公益團體、地方自治團體支付新台幣5萬元，第一期，因為今天是、今天是7月、今天是7月28，這有沒有新的，替代役…。
替代役：ㄏㄟ。
事務官：有沒有7月份的那個戒癮治療說明會表格？替代役：7月份？事務官：以後的，現在只有到6月。
替代役：7月份的喔？事務官：嗯，隔壁有沒有？或者是其他的有沒有？替代役：我看一下。
（11：39：33-11：39：54，替代役去拿表格）替代役：這個嗎？事務官：不是、不是，這個，8月份的期間。
替代役：喔。
（11：40：00-11：40：13，替代役出去拿表格，將表格交給事務官）事務官：謝謝。然後在收受我們本署檢察官、本署檢察官
執行緩起訴處分命令通知書之日起，要到我們指定的醫療機構ㄏㄡ，然後去遵守醫生他的囑咐按期服用藥物治療、心理治療以及社會復建治療，期間是1年，瞭解嗎？被告：喔。
事務官：那在緩起訴起算之日起至緩起訴屆滿之4個月之內止
，要依照觀護人指定的日期去跟他報到你的交友生活狀況。
被告：4個月、4個月的…。
事務官：我們都會有通知。
被告：4個月。
事務官：並向檢察官或觀護人不定期的尿液採驗。可以嗎？
可以ㄏㄡ？（被告點頭）事務官：你現在還有在做志工嗎？被告：啊？事務官：還有在做志工嗎？被告：有啊。
事務官：有ㄏㄡ？被告：ㄏㄟ。
事務官：那我們的說明會時間ㄏㄡ，今天已經28號ㄏㄡ，你
去參與8月10號這一場好不好ㄏㄡ？被告：8月10號的。
事務官：對。那繳款期限就是8月17號。
被告：8月17。
事務官：對。那你在8月10號參加說明會的狀況，參加說明
…，我這邊會給你一個表，8月10號這一場，你去看看說有沒有其他的支付方式，然後再評估一下自己，好不好？（被告點頭）事務官：來，這個同意書請你先簽名，一式3份，就是…。
這請他簽名。參與的這個、這一張給你看，就是上面會有一個報到的期間。簽3張，3張都要，一式3份。
（11：42：27-11：45：55，替代役告知被告簽名之位置，被告簽名中）替代役：他自己要留一份嗎？事務官：對，一份給你，上面有沒有寫日期？（被告點頭）事務官：有ㄏㄡ，就是你根據8月10號要先到我們觀護人室
去報到，那個是一個說明會，要帶身分證、健保卡參加那個毒品減害計畫替代療法的說明會ㄏㄡ。
（11：46：22-11：46：38，替代役請被告在偵訊筆錄上簽名）事務官：這樣子就可以先請回了。要按時去報到喔！不要再犯喔，再犯那個就會被撤銷，就起訴了喔。
（見原審卷第69頁反面至72頁）。
由此觀之，被告於100年7月28日第二次偵訊時即已辯以其感冒糖漿一事，且在事務官質諸既坦承施用現在爭執什麼云云，再度辯以係「阿順」販賣其假藥、不是真的嗎啡等情。是被告雖坦承向「阿順」之人購得海洛因施用，惟於第一次偵查中詢問時即稱購得假藥，第二次偵查中詢問亦復如是，復辯以感冒藥一事，迄於原審及本院審理中所辯亦然。顯見被告所坦承向「阿順」之人購得施用者究係何物，除其供稱：其認為「阿順」給其的假藥當中可能含有一點點的海洛因、覺得「阿順」給其的東西裡面含有一點海洛因等主觀上認知外，並無證據可佐。固以被告迭有施用第一級毒品海洛因之前科素行，惟服食藥物、施用毒品者感受之效果，事涉個人主觀感受經驗，被告究認藥效確係如何，亦難憑臆懸揣其知之甚詳。
⑵又依行政院衛生署所公佈濫用藥物尿液檢驗作業準則第3條
第13款規定「閾值：指判定檢體為陰性或陽性之濫用藥物或其代謝物濃度。」；第15條第1項第2款規定：「初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：二、鴉片代謝物：300ng/ml。」；第18條第1項第2款之㈠規定：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗，若無適當氣相層析質譜分析方法者，得採用適當之液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。
確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：嗎啡：
300ng/ml。」；第19條規定：「第19條尿液檢體經確認檢驗結果低於前條閾值者，應判定為陰性，其驗餘檢體應依第九條規定處理之。」，即係以所採尿液予以檢測，並以一定之標準值即閥值作為判斷檢體為陽性或陰性之標準，如未達嗎啡300ng/ml，即應判定為陰性。按此項閾值之制定，係為避免受檢驗人之因素：⑴受檢驗人因與吸食毒品之人接觸，或同時處於密室中，因吸入二手煙之緣故，導致有嗎啡反應；或因施用如止痛劑等藥物，而該藥物滲雜微量海洛因物品（不論是合法或不合法），導致有嗎啡反應。⑵採集人或檢驗人之因素：在採集尿液之人方面，因不小心，未事先清洗容器即予採集；在檢驗人方面，如檢驗人員因疏忽或不小心，未採取嚴格之作業程序，因反覆使用檢驗之器具，導致應檢驗之尿液混入他人殘餘之尿液。⑶在儀器方面：按檢驗之科學儀器固然十分精密，但是否有於檢驗當中，因為未予以定時保養，或因其他尿液殘存、潑灑於儀器中，應清洗而未清洗導致判讀錯誤等因素，為求慎重起見，而有閾值之設，如未達該標準，即應視為陰性，等同於未施用，此為行政院衛生署所制定，自應依據上開濫用藥物尿液檢驗作業準則予以認定，且該項閾值係以檢驗時為準，而非依檢驗值推算施用時之結果予以認定，此為當然之解釋。則被告於100年5月24日下午2時30分許，經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室採集尿液送請檢驗並以氣相層析質譜儀法確認之結果，嗎啡濃度既僅為74ng/ml，低於確認檢驗值之300ng/ml，而呈嗎啡陰性反應，揆諸上揭說明，自應為有利被告之認定。是上開濫用藥物尿液檢驗報告，即不足為被告有前揭檢察官所指施用第一級毒品海洛因犯行之證明。雖「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第20條另有「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制」之除外規定；然本件尿液檢驗報告低可定量濃度為40ng/mL，被告雖於偵查中供稱有施用第一級毒品海洛因之事實，惟其旋稱可能是買到假藥等情，嗣於原審及本院審理中均否認犯行，已如前述，且本案並未查扣任何與第一級毒品海洛因有關之事證，實無從認定被告之尿液檢驗標準有適用上開除外規定，將逾最低可定量濃度（40ng/mL）僅34ng/mL之海洛因濃度值74ng/mL判定為陽性具必要性。
⑶再者，被告於採尿送驗時，雖在臺灣臺中地方法院檢察署受
保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表「受檢者服用藥物情形」勾選「無」（見毒偵卷第17頁），難認與所辯其有服用王欽耀診所及中國醫藥大學附設醫院開立之感冒藥一節相符，然被告於偵查中即已辯有感冒糖漿一事，已如前述，且王欽耀診所分別於100年1月10日、2月11日、4月6日、6月3日、8月5日、10月17日給予被告之之母李張品晟德藥廠的甘草止咳水等情，有王欽耀診所100年11月30日（欽）100字第2號函1紙在可參，另被告提出之中國醫藥大學附設醫院病歷所示，其於100年3月28日、100年4月11日、100年4月25日、100年6月1日、100年7月26日均有因慢性C型肝炎、急性上呼吸道感染等病症就診，其中100年3月28日、100年4月11日、100年7月26日均有開立CoisoSyrup（即複方好利咳嗽糖漿），有被告病歷影本在卷可參（見原審卷第29至32頁），復有中國醫藥大學附設醫院100年12月5日院醫事字第1000013196號函1份存卷可憑，均係在被告本件採尿送驗查獲併偵訊之前、後均看診取藥之情事，被告顯非本件於100年5月24日採尿送驗、於100年7月21日偵查中知悉驗尿結果後，始想方設法刻意取得含有可待因成分之藥物應付以為卸責。則被告所辯其服用感冒藥至其驗尿呈可待因陽性反應一節，無從排除其可能性。
⑷原審認定被告驗尿結果，尿液中可待因濃度值為1997ng/ml
，嗎啡濃度為74ng/ml，被告尿液中之可待因濃度值遠大於嗎啡濃度值，與法務部法醫研究所99年4月12日法醫毒字第0990001910號函所示非法施用海洛因毒品者之尿液應檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分等情，惟檢察官認上開函文並未針對如同本案被告係施用「高比例可待因及微量海洛因」之情形下，其尿液檢驗結果是否仍會有「檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分」之結論云云。另認原審判決函詢法務部法醫研究所時，未將被告於偵詢中自白內容即「施用高比例可待因及微量海洛因」併予作為是否亦可能出現本案之尿液檢驗結果，法務部法醫研究所101年1月12日法醫毒字第1000007562號函不足為有利被告之認云云。然法務部法醫研究所99年4月12日法醫毒字第0990001910號函載明：海洛因經人體代謝後，難在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因等情（見原審卷第61頁），苟被告施用者係海洛因，當無如本件被告尿液檢出可待因可言。且被告於原審雖供稱：偵訊時其承認施用海洛因是因為其認為阿順給其的假藥當中可能含有一點點的海洛因成份，所以才承認，希望用志工代替云云（見原審卷第73頁反面），其所稱可能稱海洛因成分一節，亦係個人主觀推測，而被告除另辯以用到假藥、服用感冒藥等情，並無坦承其施用可待因之情事。是被告除辯以施用到假的海洛因、服用感冒藥等情，自始未供承其有施用「高比例可待因」及「微量海洛因」之情事，上訴意旨指摘原審判決疏未注意上開函文之判定基礎前提，亦未併予注意依被告自白其所施用之海洛因成分含量甚微之內容，率予認定被告尿液檢驗結果與一般非法施用「含有少量雜質乙醯可待因之海洛因」之施用者尿液檢驗情形有別、未將被告於偵詢中自白內容即施用高比例可待因及微量海洛因併予作為是否亦可能出現本案之尿液檢驗結果云云，尚屬無據。
⑸按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否
認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例要旨）；犯罪事實應依證據認定之，不得以被告反證不成立或其辯解為虛偽持為認定犯罪之論據（最高法院82年度台上字第2389號判決要旨），以刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，無真實陳述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告所辯不足採信，或所供前後矛盾，即為不利於被告之認定，是尚無法僅以被告前後所供不一，即推認被告犯罪。固以被告所辯非無可疑，惟除其翻異前之自白，及其所採尿液之確認驗結果係74ng/mL（遠低於判斷為陽性之300ng/mL）之外，尚乏實據可佐。
就被告是否確有施用第一級毒品犯行，仍具合理懷疑，依據罪疑唯輕之法則，應為被告有利之判斷。綜上，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
八、另被告聲請傳訊證人即其母李張品證明其確有服用王欽耀醫師開立之甘草咳嗽藥水云云，惟本件事證已明確，並無傳訊之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國101年6月19日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。被告不得上訴。
檢察官如提起上訴，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，其上訴之理由以「一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」為限。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國101年6月19日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。