裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第3126號刑事判決
裁判日期：民國105年04月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第3126號上訴人即被告 黃家志 選任辯護人 林恒毅 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 宜蘭 地方法院104年度訴字第308號，中華民國104年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第828號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃家志明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國103年12月間某日，於不詳之地點，以不詳方式取得由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管、欠缺滑套固定卡榫惟不影響槍枝擊發功能、可供擊發適用子彈使用而具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號《含彈匣1個》），自該時起未經許可而持有之。嗣於104年1月29日晚間11時50分許，黃家志駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車行經宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號前，因竊盜之另案為警查獲，並當場因持有第二級毒品甲基安非他命而為警以現行犯逮捕（所涉持有第二級毒品部分由檢察官另案偵辦），繼而在其所駕駛之上開車輛內進行附帶搜索時，起出並扣得上開改造手槍1枝，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意作為證據（見本院卷第37頁正面至38頁正面），且迄至本院言詞辯論終結前，被告及辯護人亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，無外力施壓干擾，亦無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據具有證據能力。
二、至本院判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證，均係依法定程序而取得，而有證據能力，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條等規定踐行法定證據調查程序，得為認定被告犯罪事實所憑之依據。
貳、實體認定：
一、被告經合法通知無正當理由未到庭，惟其於原審審理時坦承有於上揭時地持有上開扣案之改造手槍之事實，僅辯稱：伊係受人寄藏上開改造手槍，於受寄藏時即被告知該槍枝壞掉，伊未經試射，不知道該槍枝有無殺傷力 云云 ；辯護人則為被告辯護稱：扣案之改造手槍欠缺滑套固定卡榫，而刑事警察局僅以「檢視法」及「性能檢驗法」鑑定該槍枝具有殺傷力，並拒絕進一步以「動態測試法」檢驗扣案槍枝實際測試後單位面積動能是否確實已達20焦耳/每平方公分以上，故扣案槍枝是否確實已達上述動能而具殺傷力，尚屬事實曖昧不明的狀況，且刑事警察局以具危險性等理由拒絕實際試射，意指扣案槍枝實際擊發時恐有膛炸、走火或其他傷害人體之可能性，猶徵該槍枝不具殺傷力，況專業的檢驗人員既不敢為之，被告自不敢貿然使用扣案槍枝，刑事警察局消極不作為之不利益結果不應由被告承擔；而被告既然要將該槍枝拿去給 蔡豪君 修理，顯見被告主觀上認為該槍枝是不能使用的，是被告主觀上亦無持有具殺傷力之改造槍枝之犯意等語。經查：
㈠被告有於上開時地持有扣案之改造手槍之事實，除據被告坦
認不諱外，亦核與證人即曾受被告請託維修上開改造手槍之蔡豪君於警詢及偵查中之證述；證人即查獲本案之員警 官泰國 、陳金波於偵查中之證述相符，並有宜蘭縣政府警察局三星分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、宜蘭縣政府警察局槍枝初步檢視報告表各1紙、扣案槍枝照片2張在卷可稽（見警卷第10頁至第16頁、第18頁至第19頁），以及扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號《含彈匣1個》）足供憑參，上揭事實應堪認定。又扣案之槍枝經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）依「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定結果，認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，欠缺滑套固定卡榫，惟不影響槍枝擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具有殺傷力等情，有刑事警察局104年3月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可佐（見偵卷第23頁），足認被告所持有之上開改造手槍確實具有殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝無疑。
㈡被告雖辯稱：伊係受年籍不詳，名為「 方昱翔 」之人委託代
為寄藏上開改造手槍云云。然按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，該條例第18條第4項定有明文，是為警查獲之持有槍、彈者，或有在偵查機關誘導下，為邀輕典而有為不實陳述之可能，故而關於違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，被查獲持有槍、彈之人，其所為曾代他人保管而受寄隱藏槍、彈之陳述，為擔保其陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述真實性之補強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院102年度台上字第689號、101年度台上字第2115號、100年度台上字第3691號判決意旨參照）。
經查，被告於104年1月29日當晚為警查獲持有上開扣案槍枝時，先向查獲之員警官泰國、陳金波供稱：該槍係綽號「蔡頭」之朋友寄放在伊處云云，此業據證人官泰國、陳金波於偵查中證述綦詳（見偵卷第48頁至第49頁），嗣於翌日警詢中亦供稱：該槍係伊朋友「蔡頭」所有云云（見警卷第6頁）；惟於偵查中經檢察官告以證人蔡豪君於警詢、偵查中與被告所述相異之證詞後，被告又翻異前詞，改稱：該槍係於103年12月中旬某日之不詳時點，在宜蘭縣冬山鄉○○○區○○路旁邊，由伊朋友「方昱翔」拿給伊的，而「方昱翔」嗣後已出車禍過世云云（見偵卷第62頁背面至第63頁）；再於原審審理時供稱：該槍係103年12月底，在宜蘭縣羅東鎮附近、羅東八寶社區那邊，由「方昱翔」拿給伊的云云（見原審卷第30頁背面、第31頁背面）。則被告對於該槍枝之來源，前後多次供述不一，能否憑採，已非無疑，且除被告之單一供述外，復查無證據足資證明被告持有該改造手槍係受他人寄託而代藏，而依據卷內現存相關證據，僅得認定被告持有上開改造手槍之事實，尚難認被告確實係受他人之託代為寄藏上開槍枝，是應認為被告係以不詳方式取得上開改造手槍而持有之。
㈢被告另辯稱：因為該槍壞掉，伊主觀上不知道該槍有殺傷力
云云。惟觀被告於偵查及原審審理中自承：伊取得上開改造手槍後，先將該槍裝在密封袋裡，埋在宜蘭縣冬山鄉八寶社區往山上之某廟宇旁樹底下，後來再挖出來請蔡豪君幫忙修理等語（見偵卷第62頁背面、原審卷第31頁）；嗣於原審審理時復坦認：伊會將該槍埋在樹底下，係因為知道持有槍枝是違法的等語（見原審卷第31頁正、背面），已足認被告主觀上對於該槍係屬具有殺傷力而為槍砲彈藥刀械管制條例所規範、未經許可不得持有之槍枝乙節有所認識，衡情係為避免遭查獲而受刑罰相繩，始煞費周章前往山區並挖掘土地以埋藏該槍，否則若果如被告所辯：伊不知道該槍有殺傷力云云，則何以須謹慎將事予以埋藏，嗣後又再費力挖出來找人修理，況若被告果認該槍並無殺傷力，何以不逕將該槍丟棄，反而找人進行修理，凡此均與常情有違。況被告於為警查獲持有該槍之第一時間，辯稱該槍係伊朋友綽號「蔡頭」之蔡豪君所有，嗣於偵查中經檢察官向被告提示證人蔡豪君於警詢及偵查中所證述「該槍為被告交給其修理，嗣其將該槍還給被告」等情後，被告又改稱伊係於103年12月底，受友人「方昱翔」委託寄藏上開槍枝云云，所辯前後不一，然均稱該槍為他人所有，顯係欲將持有該槍之刑事責任飾卸推諉於他人，更徵被告主觀上確實明知該改造手槍係具有殺傷力之列管槍枝，為免遭受刑罰之訴追，始矛盾閃爍其詞。另再依被告於原審審理時，經審判長訊問被告：「修理該槍枝之後要做什麼用途？」被告答稱：「該槍修理好也沒用，因為沒有子彈」等語（見原審卷第31頁背面至第32頁），更徵被告主觀上尚認識該槍係「可發射子彈」之槍枝，而非如被告所辯並不知悉該槍具有殺傷力云云。綜合上述，足認被告主觀上實乃明知該槍具有殺傷力無訛。又槍枝本體或零件有無毀損缺漏乙節，與槍枝是否具有殺傷力，本屬二事，上開扣案之改造手槍經送鑑後發覺欠缺滑套固定卡榫，惟不影響槍枝擊發功能，仍具有殺傷力等情，已經刑事警察局鑑定明確，業如前述。況於原審審理中，經訊問被告是否知悉該槍損壞部分為何及該槍是否有實際損壞等情，被告均答稱：伊不曉得等語（見原審卷第31頁），則被告既不確知該槍有無實際損壞及損壞之部位等情，即更無從判斷該槍是否將因而喪失殺傷力，是無論該槍枝客觀上是否果有部分缺漏毀損，於被告對於該槍缺漏毀損狀況全無知悉之情況下，實無可能影響被告主觀上對該槍具有殺傷力之認知。被告明知所持有之扣案改造手槍具有殺傷力，已如前述，被告此部分辯解，實無解其責，上開所辯，核屬避就之詞，難以採信。
㈣辯護人雖以刑事警察局僅依「檢視法」及「性能檢驗法」檢
驗上開扣案槍枝，而未進一步施以實際試射之「動態測試法」，為被告聲請將上開扣案槍枝再送鑑定，惟經原審函詢刑事警察局是否得再以「動能測試法」就本案扣案槍枝進行鑑定事宜，該局函覆略以：「一、復貴院104年10月2日宜院平刑勇104訴308字第44267號函。二、查本案扣案手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)，業經本局採以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之『性能檢驗法』鑑定完畢，認具有殺傷力，考量正確、科學及安全等原則，本局不再以『動能測試法』實際進行試射。」並隨函檢附「警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明」1份內容略如下：「『非制式槍枝』於第一次送鑑時，經以『性能檢驗法』鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以『動能測試法』實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之『適用子彈』）之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳/平方公分以上，足以穿入人體皮肉層；此一事實業經實務長久驗證（94年底至97年4月間共測試達131枝『非制式槍枝』），無需再以極高危險性之『動能測試法』進行試射鑑定，故該類案件之槍枝，本局將不再續行『動能測試法』之試射鑑定。」此有刑事警察局104年10月12日刑鑑字第0000000000號函暨所附「警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明」1紙附卷可參（見原審卷第24頁至第26頁）。已詳確說明槍枝若於第一次送鑑時，經依「性能檢驗法」鑑定後，確認具有殺傷力，則該槍具有殺傷力乙情即無疑義，基於正確、科學及安全等原則，無須且不適宜再以極高危險性之「動能測試法」進行試射鑑定。經查，本件扣案之改造手槍經送請刑事警察局以「檢視法」及「性能檢驗法」鑑定結果，認該槍枝具有殺傷力，已如前述，則參諸前開說明，其於裝填適用子彈之情況下，最具威力之發射動能，必可達20焦耳/平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，而具有殺傷力，於前次送鑑採「性能檢驗法」檢測後，既已足認定該槍枝具有殺傷力，則此部分事實已臻明確，自無再行送以「動能測試法」進行鑑定之必要，本院就此部分爰不予重複送請鑑定。
㈤至辯護人另為被告辯護稱：刑事警察局僅以「檢視法」及「
性能檢驗法」就該槍枝為鑑定，並未經以「動能測試法」進行實際試射之鑑定，則該槍客觀上是否具有殺傷力實屬不明，不利益結果不應由被告承擔等語。惟關於「非制式槍枝」之鑑驗方法，其中「性能檢驗法」係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具殺傷力等情，有刑事警察局104年10月12日刑鑑字第0000000000號函所附「警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明」1紙附卷可參（見本院卷第25頁背面）；而槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院103年度台上字第273號、104年度台上字第2474號判決意旨參照）。經查，本件扣案之改造手槍經送請刑事警察局以「檢視法」及「性能檢驗法」鑑定結果，認該槍枝具有殺傷力，已如前述，該次鑑定之方式係以國內、外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定，經實際操作檢測槍枝之槍械結構與性能，判斷其結構、功能完整良好而擊發功能正常，且該次鑑定過程並無證據顯示有未盡確實或程序欠缺等情事，依前開說明，自不得以刑事警察局僅以「檢視法」及「性能檢驗法」就該槍為鑑定，而未經以「動能測試法」檢驗，即遽認該鑑定結果不可採。又經本院函詢刑事警察局關於上開槍枝欠缺滑套固定卡榫之瑕疵，是否影響該槍枝殺傷力之認定，及量製「適用子彈」進行動能測試法之具體危險為何？嗣經該局函覆略以：「...二、查本案扣案手槍1枝（枝管制編號：0000000000），前經鑑定，欠缺滑套固定卡榫，惟不影響其擊發功能，認具殺傷力。...四、另有關量身訂製之『適用子彈』，因於組裝底火、火藥、彈頭的過程中具高度危險，且亦未見有明確之法令依據，故本分局不再進行適用子彈之製作。」等詞，亦有該局105年1月28日刑鑑字第0000000000號函1份在卷足按（見本院卷第43頁），是本件扣案之改造手槍既經送請刑事警察局以「檢視法」及「性能檢驗法」鑑定結果，認具有殺傷力，則該槍具有殺傷力乙情，應認殆無疑義，並無結果不明之情況，是亦無將不利益歸於被告承擔之情事。
㈥綜上所述，被告所辯各節，均屬飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
㈦至被告及辯護人聲請再將扣案槍枝送請中央警察大學或法務
部進行動能測試法，惟此亦無法排除製作「適用子彈」之高度危險，且亦無法令依據得製造「適用子彈」，而扣案槍枝既經鑑定具殺傷力乙節，業經本院認定如上，因認無再為上揭鑑定之必要，附此敘明。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許
可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告自取得該改造手槍之日起至為警查獲之日止，持續持有該改造手槍之行為，屬持有行為之繼續，應僅論以一罪。起訴意旨雖認被告係犯同條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，惟被告對於該槍之來源前後供述不一，且除被告之單一供述外，查無證據足資證明被告持有該改造手槍係受他人寄託而代藏，難認被告成立寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，業如前述，公訴意旨容有誤會，惟寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，基本犯罪事實同一，上開罪名並業經本院於審理中告以被告供其辯論，已足保障被告訴訟上之防禦權；又「持有」與「寄藏」併列於同條例第8條第4項，尚不生變更起訴法條之問題，自毋庸變更起訴法條，併此敘明。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定，旨在因犯
罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源供給者，與所持有之槍砲、彈藥及刀械去向，因而防止重大危害治安事件之發生，或及早破獲相關之犯罪集團，避免該槍砲、彈藥及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院103年度台上字第552號、第1090號、第2721號、101年度台上字第916號判決意旨參照）。經查，本件被告雖於偵查時及原審審理中改稱上開改造手槍之來源係名為「方昱翔」之人等語，然卷內並無足以令人確信被告所述為真實之補強證據，難認被告本件取得上開手槍之來源確係「方昱翔」等情，業如前述，且依被告所述「方昱翔」嗣後業已過世等情，足徵「方昱翔」亦無遭後續查獲偵辦之情形，是揆諸前開說明，本件被告自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減輕或免除其刑規定之適用。
㈢又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第
62條定有明文，而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，非以其確知其人犯罪無誤為必要，而於有確切之根據得為合理之可疑時，即得謂為已發覺（最高法院75年台上字第1634號判例、90年度台上字第3400號判決意旨參照）。辯護人雖為被告辯護稱被告就本件犯行應有刑法第62條自首規定之適用，惟查被告係因涉犯竊盜之另案為警攔查其車輛，並因持有第二級毒品甲基安非他命而遭警以現行犯逮捕之，繼而再由警附帶搜索其車輛，始查獲本件扣案槍枝，經當場詢問被告，被告始稱係伊朋友綽號「蔡頭」之人委託寄藏在伊處等情，業據證人官泰國、陳金波於偵查中證述綦詳，並有宜蘭縣政府警察局三星分局扣押筆錄、扣押物品目錄表1紙在卷供參（見偵卷第48頁至第49頁、警卷第15頁至第19頁），足認被告於本件查獲員警發覺槍枝以前，並未主動供稱其持有槍枝之情事，迨至員警以附帶搜索起出該槍時，始辯稱係他人寄藏云云。是被告就本件犯行，難認有自首規定之適用。
㈣辯護意旨雖以被告持有槍枝期間並未持之為不法用途，且於
本案之前並未犯有槍砲彈藥刀械管制條例之案件，信經此偵審程序後必能知所悔悟不致再犯，且被告家中尚有年邁之父母待伊奉養等情，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條之減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查，被告未經許可持有上開扣案之改造手槍，雖未供其他犯罪之用，惟槍枝係具有殺傷力之武器，對社會治安具有潛在之危險性，被告年逾30歲，為智慮成熟之成年人，對此自不能諉為不知，竟輕率以不詳方式取得上開槍枝而持有之，顯見被告係因個人法秩序意識薄弱、思慮不週而為本件犯行，客觀上不足以引起一般之同情，揆諸上開法律規定及說明，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕，而有刑法第59條之適用。
㈤原審調查後同此認定，引用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告有毒品前科，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第461號給予緩起訴處分，現仍於緩起訴期間，此有本院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，此次未經許可，任意持有具殺傷力之改造手槍，足見其法治觀念淡薄，且對社會治安足以造成重大影響，惡性非輕，惟念其犯後坦認部分犯行，復無證據顯示被告曾將該改造手槍取出使用，對社會尚未造成進一步實際之損害，暨斟酌其自陳家庭經濟狀況小康、之前以在家裡幫忙修理機車為業、高中肄業之智識程度等一切情狀（見警卷第1頁、原審卷第31頁背面），量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣30,000元；暨諭知罰金如易服勞役之折算標準。經核原審認事用法俱無違誤，量刑及沒收部分（詳㈥所載）亦屬妥適，被告執詞否認提起上訴，為無理由，應予駁回。
㈥扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍1枝
（槍枝管制編號：0000000000號《含彈匣1個》，具有殺傷力，屬依槍砲彈藥刀械管制條例規定未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。
參、被告黃家志經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國105年4月29日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國105年5月2日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。