裁判字號： 臺灣 高等法院98年上訴字第301號刑事判決
裁判日期：民國98年03月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第301號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣桃園女子監獄執行中）選任辯護人 林清漢 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第1575號，中華民國97年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第6702號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、甲○○有罪部分均撤銷。
丁○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，扣案含0000000000號SIM卡之行動電話壹具沒收；因犯罪所得之財物新臺幣柒仟壹佰伍拾元與被告甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案含0000000000號SIM卡之行動電話壹只沒收；因犯罪所得之財物新臺幣柒仟壹佰伍拾元與被告丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○之財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、丁○○（綽號 小可 ）、甲○○（綽號 妮妮 ）均明知MDMA（俗稱搖頭丸）、K他命（即愷他命Ketamine）分別為毒品危害防制條例所規定列管之第二、三級毒品，不得販賣及持有，竟共同基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品Ｋ他命以營利之犯意聯絡，由丁○○於民國（下同）97年1月31日18時許，在臺北縣新莊市○○路86之2號2樓住處，以其所有之0000
000000號行動電話與乙○○（使用丙○○之0000000000號行動電話，乙○○係幫案外人 簡銓葳 購買）聯繫，約定以MDMA1顆新臺幣（下同）300元、K他命1包550元之價格，販賣MDMA11顆及K他命7包予乙○○（起訴書誤載為乙○○、丙○○，另上開MDMA11顆部分，經驗其中4顆實際上為混合第二級毒品甲基安非他命及MDMA之藥錠，驗後毛重1.36公克；其中7顆混合第二級毒品MDA及MDMA之藥錠，驗後毛重2.2公克；另K他命7包部分，驗後毛重7.111公克），價款共7150元，丁○○將上開毒品裝至香煙盒內準備妥當後，由丁○○囑甲○○於同日20時許，持之在上址丁○○住處樓下，交付予由不知情之丙○○騎機車載之前往該處之乙○○。
二、嗣乙○○由丙○○陪同，於同日21時許，在臺北縣三重市○○街6之1號3樓簡銓葳住處，將上開MDMA及Ｋ他命交付簡銓葳，簡銓葳亦將價款7150元交付乙○○後，乙○○、簡銓威適為警查獲，並扣得上開MDMA及Ｋ他命（簡銓葳持有第二級毒品部分，業經原審法院以97年度簡字第4709號判處拘役40日，並諭知將上開MDMA沒收銷燬），乙○○於交保後翌日（97年2月1日）21、22時許，由丙○○陪同，將簡銓葳所交付之7150元價款持往臺北縣新莊市○○路86之2號2樓，丁○○住處樓下交付丁○○。嗣於97年2月16日22時許，甲○○在臺北縣新莊市○○路○○號前，為警查獲，扣得甲○○持有之丁○○所有，供丁○○自己施用，以餅干紙盒裝之K他命1大包（毛重100.56公克，驗後淨重98.93公克），復經警持搜索票在上址丁○○住處查獲丁○○，扣得丁○○所有，供本件犯罪用之內含0000000000號SIM卡之行動電話1具、供自己施用之Ｋ他命1小包（毛重0.54公克，驗後淨重0.14公克）、空塑膠夾鏈袋3包、電子磅秤1台、與本案無關之帳冊1本、帳冊2張、吸食用塑膠盤1個、吸食用塑膠筆管1枝、內含0000000000號SIM卡之行動電話1具。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、被告均主張證人乙○○、丙○○於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。查上開證人之證述，非證明被告本件犯罪事實存否所必要，無刑事訴訟法第159條之3所定之例外情形，無證據能力，不得為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
至扣案物品為警合法搜索扣押所得之物，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固坦承，97年1月31日當日係是乙○○打電話給我要東西。我只給過乙○○一次毒品，就是31日那次，叫甲○○拿下去；被告甲○○固坦承，當日有依被告丁○○之指示，將內置毒品之香菸盒交予乙○○等情，惟均否認有販賣MDMA及Ｋ他命予乙○○之犯行，被告丁○○辯稱：我電話中沒有跟乙○○說叫誰拿下去，是剛好甲○○在，我才要甲○○下去的，且我當時也沒有跟乙○○講價錢，我沒有拿到錢，只是轉讓云云。於本院審理時辯護人為其辯稱，被告於偵查中之供述與審理中不同，不能證明其有營利之意圖，其交付Ｋ他命行為與販賣構成要件尚屬有間。被告甲○○則辯稱：97年1月31日那天我有沒有跟乙○○對話，我只有拿東西給乙○○一次云云。於本院審理時再辯稱：我不知是毒品，也沒有收錢，其辯護人為其辯稱：縱被告知悉為毒品，其行為至多構成轉讓或幫助犯云云。
二、惟查：㈠證人乙○○於偵查中證稱：我們都是打「小可」（即被告丁
○○）的手機，這次是丙○○載我去的，我們到時是「小可」叫甲○○拿下來交給我，毒品是用香菸盒裝的。是97年1月31日晚上8、9時，買2包搖頭丸、7包Ｋ他命，搖頭丸1包300元、Ｋ他命是1包550元，放在菸盒裡交給我。好像是甲○○拿給我的，當時丙○○在旁邊，是他載我去的，當時我是以丙○○的電話與「小可」聯絡後前往取貨。那是朋友（按即簡銓葳）打電話叫我幫他買，因97年1月31日買來後，我與丙○○一起去簡銓葳家，結果就被警察查獲，我才供出被告二人。證人丙○○證稱：乙○○用我的電話與丁○○聯絡，聯絡後我就載乙○○去找丁○○，當時是晚上9時許，到了之後，是甲○○拿搖頭丸及Ｋ他命下來，數量我不清楚，因為是給乙○○，雙方交貨時，我就在旁邊，金額我不知道，當時甲○○是以菸盒包裝毒品交給乙○○，我們買來之後就拿去給朋友，之後就被警查獲（見偵查卷第102-104頁）。證人乙○○於原審審理時證稱；97年1月31日傍晚大約
5、6點時，簡銓葳打電話給我，請我幫他找Ｋ他命、搖頭丸，我就幫他找，我就打電話給丁○○，問蘇有沒有，蘇說有，我就回電話給簡銓葳，我有把蘇的電話給簡銓葳，簡銓葳本來是要自己打電話跟丁○○談，我打電話時，有幫簡銓葳問多少錢，丁○○說搖頭丸1顆300元、Ｋ他命1包550元，我有在電話中跟簡銓葳說，請他考慮，後來簡銓葳回電說好，請我幫他拿，我就去丁○○瓊林路那邊，幾號我不知道幫簡銓葳拿，拿好以後我就拿貨給簡銓葳。丁○○拿11顆搖頭丸、7包Ｋ他命給我，她要甲○○用七星煙盒拿下來給我。我拿物品給簡銓葳時，簡銓葳錢拿給我即11顆3300元，加上7包3850元的錢，之後我再拿過去給丁○○，因為丁○○不想要跟簡銓葳見面，所以我收錢後才拿過去。毒品價錢是向丁○○電話聯絡時，丁○○報給我的價錢。簡銓葳交給我的錢，我親自在瓊林路交付給丁○○。當時晚上8點多，我到瓊林路打電話給丁○○講說我到了，蘇在電話中跟我說他叫甲○○拿下來給我，下來時甲○○是用七星煙盒裝在裡面。從七星煙盒外表沒有辦法看出裡面有Ｋ他命、搖頭丸，我有當場打開檢驗七星煙盒裡面的東西。甲○○下來以後我就問是否就在裡面，吳回答說對，然後我打開點數量，甲○○就問我數量對不對，我說對以後，就走了。97年1月31日我拿回去給簡銓葳時，東西我交給簡銓葳，他拿錢給我，錢在我身上以後，警方就衝上來。在第二天交保後的晚上約9點、10點，我回新莊以後騎機車過去，這時候丙○○也有跟來，我錢交給丁○○，我當時沒有跟丁○○講說我被警方查獲的事情，不是警方授意我拿錢給丁○○，因為我已經拿到錢。97年1月31日簡銓葳跟我買，不是警方授意，因那次簡銓葳也嚇到了，警察衝進來，還有打簡銓葳。97年3月13日之偵查筆錄記憶清楚，所證實在等語（見原審卷第96-104頁）。證人丙○○於原審審理時所證與乙○○大致相符（見原審卷第132-135頁），顯見乙○○與被告丁○○在電話中早已議定交易數量及金額，乙○○確係向被告丁○○以購買之方式取得搖頭丸及Ｋ他命，甚且於乙○○為警查獲交保，仍依約給付價金予被告丁○○，顯見二者間確為買賣關係，且核與被告丁○○於偵查所供稱：97年1月初賣Ｋ他命3包及3顆搖頭丸給乙○○及「小中」，Ｋ他命1包賣550元，因為我向「阿彥」的進價是每包300元，所以我每包可以賺250元，搖頭丸1顆我賣他280元，搖頭丸是我擔任傳播小姐時，客人送給我的，所以沒有本錢，280元是淨賺。乙○○當時打我的行動電話0000000000號和我聯絡等語（見偵查卷第83頁）；於原審審理時供稱：對檢察官聲請羈押的犯罪事實（按即涉嫌販賣第三級毒品），沒有意見，這些是事實等語（見原審97年度聲羈字第110號卷第4頁）等情相符。被告丁○○所辯，未約定價金，未拿錢云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。且依其於偵查中所供，本次買賣確有利得，顯見其係以營利之意圖交付Ｋ他命與搖頭丸給乙○○，其營利之意圖亦堪認定。末按乙○○係取得毒品後交予簡銓葳時，適因警查獲簡銓葳而共同為警逮捕，若果係警方以「釣魚」之方式，利用簡銓葳、乙○○查獲被告，則警方大可於97年1月31日查獲簡銓葳後，逕行就被告部分展開偵查行動，無須讓乙○○從容交付價金，迨97年2月16日始持搜索票至被告丁○○之住處搜索，是本件應可排除警方介入之疑慮。
㈡被告甲○○已自承，97年1月31日係受被告丁○○之指示，
將內有搖頭丸、Ｋ他命之七星菸盒交予乙○○，核與證人乙○○、丙○○之證述相符，且觀之該二人於原審證述，證人乙○○於拿到菸盒後，有打開確認其內所置物品為何；證人乙○○證稱：甲○○下來以後我就問是否就在裡面，吳回答說對，然後我打開點數量，甲○○就問我數量對不對，我說對以後，就走了等情（見原審卷第102頁），可知雖自菸盒外觀未能知悉其內所置之物品為何，惟被告甲○○早已知悉丁○○指示 伊拿 予乙○○之物品為搖頭丸與Ｋ他命。再查，被告甲○○於97年2月16日22時許，在臺北縣新莊市○○路○○號前為警查獲時，在其手上之餅干紙盒內查扣Ｋ他命1大包（毛重100.56公克），經甲○○供稱係丁○○所有，係丁○○叫伊拿下去交給一年輕人，伊知道是Ｋ他命等語（見偵查卷第16-17頁）。益證被告丁○○不只一次要求甲○○將Ｋ他命等毒品交予他人，被告甲○○豈有不知被告丁○○要求伊所交付之物品為毒品之理。再被告甲○○於警詢中自承，被告丁○○是我乾姐姐，自96年12月開始住在丁○○住處，但沒有每天住（見偵查卷第16頁），被告丁○○於本院審理時證稱：97年1月31日那天晚上我在三重上班，以電話指示甲○○，說我現在在上班我沒有辦法拿下去，菸盒已經準備好在桌上，請她幫忙拿下去（見本院審理筆錄第9頁）。顯見被告二人關係密切，而被告甲○○依丁○○指示將菸盒交予證人乙○○時，已知其內之物為毒品，已如前述，再依交付之時經乙○○清點無訛後，甲○○始行離去等情觀之，若非有價之販賣何須如此慎重，顯見被告甲○○知悉被告丁○○係以販賣之意思交付毒品予乙○○。按毒品交易之既未遂，係以毒品是否交付為斷，「交付」屬構成要件行為，縱被告甲○○就本件交易之金額、數量不甚清楚，且未經手金錢，惟其既悉被告丁○○與乙○○間交付毒品係基於買賣關係，仍依丁○○之指示，代丁○○交付毒品予乙○○，與丁○○間就本件販賣犯行，有犯意聯絡，行為分擔，殆無疑問。是辯護人為其辯稱其交付行為僅成立轉讓毒品或幫助行為均無可採。再證人即被告丁○○於本院審理時證稱，我未販賣，被告甲○○不知情云云，係考量本身利益所為虛偽證述，自無足採，被告甲○○辯稱，不知菸盒內為何物、未收錢、無販賣意思等情，均不足採。
㈢此外，被告交予乙○○轉交予簡銓葳之MDMA（即搖頭丸）、
「Ｋ他命」，經驗MDMA11顆部分，實際上為混合第二級毒品甲基安非他命及MDMA之藥錠4顆，驗後毛重1.36公克；混合第二級毒品MDA及MDMA之藥錠7顆，驗後毛重2.2公克；另Ｋ他命7包部分，驗後毛重7.111公克，有臺北市政府警察局97年2月18日北市鑑毒字第038號鑑驗通知書1份附卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第13606號偵查卷），足認被告甲○○交予乙○○之毒品確係第二、三毒品。另有被告丁○○持有之行動電話門號0000000000號、0000000000號於97年1月間雙向通聯記錄，並有被告丁○○持有之內含0000000000號SIM卡之行動電話1具扣案可佐，被告丁○○、甲○○犯行事證明確，堪以認定。
三、按MDMA、Ｋ他命分別為毒品危害防制條例所規定列管之第二、三級毒品，不得販賣及持有。被告丁○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二、三級毒品罪。被告二人販賣前持有MDMA、Ｋ他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告均以一販賣行為，同時販賣MDMA及Ｋ他命予乙○○，係以一行為觸犯販賣第
二、三級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。又上開MDMA11顆部分，雖然實際上為混合第二級毒品甲基安非他命及MDMA之藥錠4顆（驗後毛重1.36公克）、混合第二級毒品MDA及MDMA之藥錠7顆（驗後毛重2.2公克），惟訊據被告丁○○於原審審理時供稱：就我的認知，橘色藥丸是搖頭丸，壹包壹包的是Ｋ他命。不知道Ｋ他命、搖頭丸裡面還有安非他命。不知道裡面還有其他東西等語（見本院卷第127至128頁），足見被告丁○○、甲○○均不知該MDMA有混合第二級毒品甲基安非他命、MDA之情形，渠二人就甲基安非他命及MDA部分並無販賣之意，自不成立販賣上開種類之第二級毒品罪（蒞庭檢察官認此部分與本件上開論罪科刑部分有一罪關係，不另為無罪之諭知）。查本件被告丁○○、甲○○雖有本件販賣MDMA、Ｋ他命之犯行，然其販賣對象僅有乙○○1人，且次數僅1次，販毒所得僅7150元，核其犯罪情節尚非重大，又被告甲○○為警查獲後經採其尿液送驗結果呈Ｋ他命類陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告，且被告丁○○、甲○○均有因施用第二級毒品而執行觀察、勒戒之前案紀錄，足徵被告二人本身即係施用MDMA、Ｋ他命者，其為上開販賣行為，應屬施用毒品者供給其他施用毒品者之小型零星交易，其惡性與犯罪情節與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑或七年以上有期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，堪認其二人犯罪情狀尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。
四、原審據以論罪科刑固非無見，惟㈠被告丁○○所有，持以供本件犯罪用之內含0000000000號SIM卡之行動電話1具業已扣案，有扣押物品清單附卷可佐（見偵查卷第62頁），原審認該行動電話未扣案，應沒收而追徵價額，顯有錯誤。㈡共同正犯犯罪所得之財物，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同。原判決就被告二人共同販賣所得金額未諭知連帶沒收，自有未洽。㈢扣案之Ｋ他命一大包（毛重100.56公克，驗後淨重98.93公克）、一小包（毛重0.54公克，驗後淨重0.14公克），為第三級毒品，雖非供被告本件犯罪所用之物，惟屬查獲之被告無正當理由持有之第三級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定沒入銷燬，原判決認上開物品與本件販賣犯行無涉而不予沒收，未為沒入銷燬之說明自有未洽。被告上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決判處被告有罪部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。
五、爰審酌被告丁○○、甲○○正值青壯之年，不思努力進取，明知MDMA、Ｋ他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視第二、三級毒品之危害性而為販賣之行為，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，兼酌以被告二人均無因犯罪經判刑確定並執行之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，足認其等素行非惡及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量及所得利益均少等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。
六、扣案之含0000000000號SIM卡之行動電話1只，查該SIM卡依國內各家電信業者之契約規定，於終止或解除契約後均無庸繳回，故行動電話及其內之SIM卡均為被告丁○○所有，業據其供承在卷，屬被告共同為本件販賣行為所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收。再被告二人共同販賣第二、三級毒品之價款7150元為犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告二人之財產連帶抵償之。本案扣得之白色細晶體為Ｋ他命（毛重100.56公克，驗後淨重98.93公克）、白色粉末亦檢出Ｋ他命（毛重0.54公克，驗後淨重
0.14公克），有內政部警政署刑事警察局97年3月5日刑鑑字第0970026929號函在卷可佐（見偵查卷第155頁），屬本案扣得非供被告本件犯罪所用之第三級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定沒入銷燬。至被告販出之MDMA11顆及Ｋ他命7包及放置上開毒品之香菸盒，業經移轉所有權於簡銓葳，且查扣於簡銓葳持有毒品案件中，毋庸於本案諭知沒收。另扣案之空塑膠夾鏈袋3包、電子磅秤1台、帳冊1本、帳冊2張、吸食用塑膠盤1個、吸食用塑膠筆管1枝及含0000000000號行動電話1具，尚無證據證明係供被告二人犯本件之罪所用之物，亦無毋庸宣告沒收，附此敍明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告丁○○、甲○○共同基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品Ketamine之犯意聯絡，以丁○○之0000000000號、0000000000號行動電話與乙○○聯繫後，於97年1月初某日，在丁○○位於臺北縣新莊市○○路住處附近，以MDMA1顆300元、Ｋ他命1包550元之價格，將第二級毒品MDMA、第三級毒品K他命裝至袋內，由甲○○交付予乙○○、丙○○，販賣予該二人。因認被告丁○○、甲○○均涉有毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二、三級毒品罪嫌云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項定有明文。次按「刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。」、「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。」，最高法院著有29年上字第3105號、30年上字第816號判例可資參照。次按檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年度臺上字第128號判例可參。
三、公訴人認被告丁○○、甲○○涉犯上開販賣第二、三級毒品罪嫌，無非以上開事實業據被告丁○○、甲○○於警、偵查中供明及證人乙○○、丙○○於警、偵訊之證述，並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物之甲○○檢驗報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書、行動電話門號0000000000號、0000000000號於97年1月間雙向通聯記錄、臺北市政府警察局97年2月18日北市鑑毒字第038號鑑驗通知書附卷可稽各1份及扣案如事實欄所載物品為其主要論據。
四、訊據被告丁○○、甲○○堅決否認有公訴人所指上開犯行，均辯稱：只給過乙○○一次毒品，就是97年1月31日那次等語。經查：
㈠證人乙○○雖於警詢時證稱：我向丁○○購買搖頭丸及Ｋ他
命兩次。第一次時間、地點忘記了，第二次是97年1月31日晚上20點多在新莊市○○路上交易等語（見偵查卷第30頁）；於偵查中證稱：第一次時間不太記得了，差不多是96年12月底到97年1月初那段時間，當時毒品好像是用袋子裝。
第一次甲○○有向我收錢，金額好像是算萬的，大約1至5萬元間等語（見偵查卷第102頁）；於原審審理證稱：剛剛兩次交易的請款，我敢肯定的就是我都是跟丁○○聯絡，我記得97年1月31日那次是丁○○下來拿的，前一次不記得。97年1月31日前那次到底何人拿毒品下來，把錢交給何人我現在不能確定，我只能確定97年1月31日那次，97年1月31日前那次，我只能確定我是跟丁○○聯絡，其餘細節我都不確定等語（見原審卷第98頁、第101頁）。證人丙○○雖於警詢時證稱：我們向丁○○購買搖頭丸及Ｋ他命兩次。第一次時間、地點忘記了，第二次是97年1月31日晚上20點多在新莊市○○路上交易等語（見偵查卷第33頁）；於偵查中證稱：
第一次之時間、地點、數量、金額我不清楚第一次時間我忘記了。97年1月初究竟有無載乙○○向被告丁○○、甲○○買毒品，我忘記時間了等語（見偵查卷第103至104頁）；於原審審理時證稱：「除了97年1月31日這次以外，我與乙○○好像有 向小可 、妮妮拿過Ｋ他命、或是搖頭丸，但是實際時間忘記不知道、經過想不起來等語（見原審卷第121頁），是依證人乙○○、丙○○所為之上開證詞，均表示對於97年1月初某日那次之時間、地點、數量、金額均不清楚，自不能證明被告丁○○、甲○○有該次販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品Ｋ他命予乙○○、丙○○之犯行。
㈡卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司甲○○之濫用藥物
檢驗報告，僅能得知被告甲○○有施用Ｋ他命之事實；0000000000號、0000000000號於97年1月間雙向通聯記錄，僅能得知被告丁○○與乙○○於上開時間有聯繫之事實；內政部警政署刑事警察局鑑定書僅能證明上開扣案之Ｋ他命1大包及1小包確係Ｋ他命）、臺北市政府警察局97年2月18日北市鑑毒字第038號鑑驗通知書僅能證明，被告於97年1月31日交付予乙○○之物品為第二、三級毒品。上開證據均不能證明被告二人有97年1月初某日販賣第二、三級毒品予乙○○、丙○○之犯行，至如事實欄所載扣案物品，除0000000000號行動電話係被告丁○○所有，僅能證明係供被告二人為97年1月31日之販賣行為所用，惟難證明有供被告為本件販賣行為所用，至其餘物品均無證據認與被告之販賣犯行有關，更遑論為公訴人所指本件犯行之證據。
五、檢察官上訴意旨仍稱，依證人乙○○、丙○○上開證述，均足以證明被告二人於97年1月初某日有販賣第二、三級毒品予乙○○、丙○○之犯行，惟觀之公訴人起訴書所載之本次犯罪事實，就被告該次販賣之數量、交易總價額均付之闕如，起訴之犯罪事實已有不明，復難自證人之證述中勾稽，自難認定被告有本件犯罪事實，從而原審以依檢察官所舉證據無法認定被告二人有97年1月初某日販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品Ｋ他命予乙○○、丙○○之犯行，就此部分為被告無罪之諭知，經核尚無不當，檢察官上訴仍執陳詞，認被告二人有上開販賣第二、三級毒品為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國98年3月24日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官許增男法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁淑蘭中華民國98年3月24日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。