裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院106年上訴字第688號刑事判決
裁判日期：民國106年06月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第688號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃晞育上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第216號中華民國106年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度毒偵字第5239號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃晞育施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。
事實
一、黃晞育前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以91年度毒聲字第3395號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用傾向，並經同上法院以92年度毒聲字第1501號裁定送強制戒治後，於94年2月19日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第60號為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢後5年內，因施用毒品案件經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第4491號判決判處有期徒刑7月確定；又因施用毒品案件經同上法院以97年度訴字第5093號判決判處有期徒刑1年6月確定。詎其猶不知悔改，再基於施用第一、二級毒品之犯意，於105年10月28日凌晨零時許在臺中市○區○○街○○○號住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均置放在玻璃球內燒烤而吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命一次。迨於105年10月28日6時45分許，為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發之強制採尿許可書，前往上址要求其返回臺中市政府警察局太平分局偵查隊接受採尿檢驗後，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，上訴人即公訴人（以下簡稱：公訴人）及被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第25頁及其背面），本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
貳、認定被告犯罪之各項證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告黃晞育於偵訊、原審準備程序及審理時與本院審理時均坦承不諱（見偵卷第21頁背面；原審卷第27頁背面、第31頁及其背面；本院卷第25頁背面至第26頁），且其於105年10月28日上午8時40分為警採取之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以氣相/液相層析質譜儀鑑驗之結果，確實呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有採尿同意書、臺中市政府警察局太平分局代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司105年11月14日報告編號5B010122號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見偵卷第7至9頁），足見被告之任意性自白與事實相符，堪以採信，本件事證明確，被告上開施用毒品之犯行均堪認定，應予依法論科。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於92年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒並強制戒治後，於94年2月19日執行完畢釋放，本次檢察官起訴被告施用毒品犯行之時間係於105年10月28日，雖距離前述觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，然被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內即96、97年間曾因施用毒品案件判決確定，有如前述，揆諸前開說明，自已非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴處罰。是檢察官就被告本案施用毒品犯行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。
參、論罪科刑部分
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告黃晞育所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。
二、被告為供己施用而於施用前分別持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以施用第一級毒品罪論處。
四、按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院98年度台上字第3274號判決意旨參照）。
經查本件係因警方對販賣毒品嫌疑人 鄭弘濠 之行動電話實施監聽，於監聽譯文中查知鄭弘濠係被告之上手，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官開立之強制到場許可書後由被告指認鄭弘濠，此亦為被告 陳明 在卷（見原審卷第31頁反面），是警方實施通訊監察期間業已掌握被告之毒品來源對象係鄭弘濠，本案尚無因被告供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或到偵查，並據以破獲之情形，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
肆、本院之判斷
一、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第47條第1項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿3年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6月內撤銷假釋。而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，此有最高法院104年度台非字第167、189、194號判決意旨可資參照。查被告查被告前因①恐嚇等罪經臺灣臺中地方法院以99年度易字第3789號判決判處有期刑8月，經本院判決上訴駁回而確定；又因②竊盜等案件經臺灣臺中地方法院以10
0年度訴字第2913號判決判處應執行有期徒刑3年4月（竊盜11月四罪、竊盜10月、毒品7月，六罪併定）確定；又因③施用毒品案件經同上法院以100年度訴字第2984號判決判處6月確定；上開①②③案再經本院以101年度聲字第948號裁定應執行有期徒刑4年2月確定，自101年1月19日起算，指揮書執畢日為104年11月6日，於104年10月13日縮刑期滿，被告於104年7月9日縮短刑期假釋付保護管束出監，然被告因假釋期間再犯施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以105年度審訴字第56號判決判處有期徒刑8月確定，嗣經撤銷假釋，被告於105年11月9日入監執行有期徒刑8月及前揭定應執行刑4年2月之殘刑3月4日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第8至18頁）。故本案被告並未於104年10月13日因保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，而應無累犯之適用。原判決未及審酌，以被告所犯恐嚇、竊盜、毒品等罪已於104年10月13日因保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，而論以累犯，尚有未洽，是檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告前有違反肅清煙毒條例、毒品危害防制條例、竊盜、恐嚇、藏匿人犯等前科素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，見本院卷第8至18頁），並曾因施用毒品案件，歷經觀察勒戒及強制戒治程序，仍未知警惕，未能徹底戒除施用毒品之惡習，顯未能善體國家設置觀察勒戒、強制戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上為戕害自身健康之行為，係造成社會淺在之犯罪危險，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨被告為高中畢業之智識程度，家境小康之經濟狀況（參見被告警詢筆錄之受詢問人欄），其於偵訊、原審準備程序及審理與本院審理時均坦認該等犯行，尚具悔意等犯後態度，及其犯罪動機、目的、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示警懲。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條前段，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國106年6月1日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官許文碩法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗玉中華民國106年6月1日